علم و دین فرهنگستان جهانی مطالعات تطبیقی در علم و دین، عرفان ناب اسلامی، علم و دین، عرفان مقربین، علم، دین، حکمت ناب شیعی، استاد علوی، علم و دین
کاربرد استصحاب در حقوق مدنی (بخش ۲)
منیره حق‌خواه
استصحاب کلی قسم اول
«استصحاب کلی قسم اول آن است که کلی در ضمن فردی از افرادش موجود شود، سپس در بقای کلی تردید ایجاد گردد و منشأ شک در بقای کلی، شک در بقای همان فردی است که کلی در ضمن آن موجود شده است. در مورد اعتبار این قسم از کلی اختلافی وجود ندارد.» (آخوند خراسانی، ۱۴۰۹، ج ۲، ص ۴۰۷) مثلاً هرگاه عقد لازمی تحت عنوان بیع منعقد گردد، سپس در بقای بیع به دلیلی تردید شود و در نتیجه در بقای عقد لازم که عنوانی کلی است تردید حاصل شود، استصحاب بقای عقد صورت می‌گیرد.
ماده ۶۸۱ ق.م می‌گوید: «بعد از اینکه وکیل استعفا داد، مادامی‌که معلوم است موکل به اذن خود باقی است می‌تواند در آنچه وکالت داشته اقدام کند». در نقد این ماده گفته شده که مطلب مزبور مبتنی بر وکالت به معنای دادن نمایندگی و اذن در تصرف به وکیل است و چون نمایندگی وکیل در اثر استعفا زایل شود، اذن در تصرف باقی می‌ماند؛ اما از نظر تحلیل عقلی، استدلال مزبور قابل رد است؛ زیرا اذن حاصل ضمن عقد وکالت وجوداً و عدماً قائم به وجود وکالت است و پس از زوال وکالت اذن به‌تنهایی باقی نخواهد ماند؛ و به عبارت دیگر اذن مطلق در ضمن فرد مخصوص موجود می‌گردد و کلی به وجود جزئی و فرد در خارج یافت می‌شود و چنانچه فرد معدوم گردد کلی که در ضمن آن به وجود آمده نیز معدوم می‌شود. (امامی، ۱۳۷۲ ش، ج ۲، ص ۲۳۸)
با توجه به نقد فوق می‌توان گفت در حقوق مدنی استصحاب کلی قسم اول معتبر شناخته شده است و در فرض مزبور اگر در بقای فرد تردید وجود داشت، استصحاب کلی اذن مجرا داشت؛ ولی در اینجا استصحاب را نمی‌توان جاری دانست، زیرا فرد موجود در ضمن کلی یقیناً از بین رفته است، بنابراین نقد فوق منطقی به نظر می‌رسد مگر آن‌که ماده مزبور توجیه دیگری داشته باشد.
استصحاب کلی قسم دوم
«استصحاب کلی قسم دوم آن است که کلی در ضمن فردی از افرادش موجود گردد ولی معلوم نباشد که آیا کلی در ضمن فردی موجود شده است که اکنون یقیناً باقی است یا در ضمن فردی موجود شده است که اکنون یقیناً از بین رفته است و در نتیجه این تردید در بقای کلی شک وجود دارد». (ملکی، بی‌تا، ص ۲۷۰)
در مورد اعتبار این قسم از کلی بین علمای اصول اختلاف نظر وجود دارد و قول مشهور در این زمینه، حجیت استصحاب است. (انصاری، ۱۴۱۱ ق، ج ۲، ص ۲۹۵) و منظور از حجیت استصحاب کلی قسم دوم این است که در این‌گونه موارد بقای کلی استصحاب می‌شود و آثار شرعی که بین دو فرد مردّد مشترک است، بر این استصحاب مترتّب می‌گردد ولی آثار شرعی مختص هریک از این دو فرد بر این استصحاب مترتب نمی‌گردد؛ مثلاً هرگاه عقد ازدواجی میان دو نفر منعقد شود و بعد از ازدواج در دائم یا موقّت بودن عقد تردید شود، با انقضای مدت عقد موقت در بقای کلی عقد ازدواج تردید حاصل می‌شود، زیرا اگر کلی در ضمن فرد عقد موقت پدید آمده باشد، در این زمان قطعاً از بین رفته است ولی اگر ضمن عقد دائم محقّق شده باشد، اکنون هنوز باقی است. در هر حال استصحاب کلی عقد نکاح را می‌توان در اینجا جاری نمود ولی با این استصحاب نمی‌توان آثار مختص هریک از دو عقد را مترتّب دانست.
در حقوق مدنی این نوع استصحاب مورد توجه علمای حقوق قرار نگرفته است، لذا جریان این نوع استصحاب در حقوق مدنی از جهات مختلف اجمال دارد؛ به‌عنوان نمونه ماده ۱۲۴ قانون مدنی که به‌عنوان شاهدی در جریان استصحاب در شک در مقتضی مطرح گردید، در اینجا نیز می‌تواند به‌عنوان استصحاب کلی قسم دوم مورد تحلیل قرار گیرد.
همان‌طور که اشاره شد این ماده بیانگر حق الارتفاقی است که در بقای آن تردید وجود دارد و استصحاب مربوط به آن نوعی استصحاب کلی قسم دوم است؛ زیرا سابقاً حقی ایجاد شده که نمی‌دانیم آن حق در ضمن اذن مالک موجود گردیده و اکنون با خرابی عمارت مرتفع شده یا در ضمن عقد لازمی به وجود آمده و با خرابی عمارت زایل نشده است. در این فرض حق تصرف کلی می‌باشد و دو فرد آن یعنی حق تصرف در ضمن اذن و حق تصرف در ضمن عقد لازم است که اثر مشترک آن دو جواز تصرف است؛ بنابراین پس از خرابی عمارت و نحو آن، صاحب سر تیر می‌تواند آن را تجدید کند؛ اما اگر این حق به واسطه اذن ایجاد شده باشد از آثار مختص آن قابلیت واگذاریش است که با استصحاب کلی این اثر خاص مترتب نمی‌شود؛ مثلاً صاحب حق نمی‌تواند پس از خرابی عمارت و برداشته شدن سر تیر، این حق را با توجه به اینکه حق تجدید دارد، با غیر معامله کند، بنابراین استصحاب مستفاد از این ماده استصحابی درست است ولی در حدی که بیان شد، مجرا دارد.
مبنای ماده ۲۱۹ ق.م نیز بی‌ارتباط با این بحث نیست. این ماده که بیانگر اصاله اللزوم در عقود است با دلایل مختلف تعلیل شده و یکی از آن دلایل استصحاب است؛ بدین ترتیب که هرگاه عقدی میان طرفین منعقد شود، چنانچه در جواز و لزومش تردید کنیم تا زمانی که دلیلی قوی اقامه نشود، حکم به بقا و استمرار رابطه منعقد شده استصحاب خواهد شد؛ به عبارت دیگر مقتضای استصحاب، حکم به عدم اثر فسخ و در نتیجه لزوم عقد است. (محقق داماد، ۱۳۷۴ ش، ص ۱۴۵)
استصحاب مزبور استصحاب کلی قسم دوم است یعنی جامع ملکیت ملک مستقر و ملک متزلزل، استصحاب می‌گردد؛ و مقتضای چنین استصحابی عدم تأثیر فسخ و بقای اثر عقد پس از فسخ است، اما مختصات هریک از دو ملکیت مستقر و متزلزل را نمی‌توان با این دلیل اثبات نمود.
بدیهی است که قائل شدن به جریان استصحاب کلی قسم دوم در مواردی که بقای عقد مردّد است، آثار حقوقی خاصی دارد که در کتب حقوقی متعرض آن نشده‌اند و چنانچه در مواردی نتوان به دلایل اجتهادی قاعده اصاله اللزوم تمسک نمود، بحث از این نوع استصحاب و آثار حقوقی آن حائز اهمیت است.
استصحاب کلی قسم سوم
«استصحاب کلی قسم سوم آن است که کلی در ضمن فردی از افرادش موجود گردد، سپس از بین برود ولی بقای کلی از این جهت مورد تردید است که احتمال می‌رود فرد دیگری به‌جای آن فرد از کلی موجود باشد. این استصحاب نیز خود سه قسم است و در حجیت این استصحاب در علم اصول اختلاف وجود دارد ولی قول معتبر آن است که استصحاب مزبور حجت نمی‌باشد؛ زیرا کلی در ضمن فردی موجود شده، سپس از بین رفته است و احتمال وجود فرد دیگری بجای آن موجب نمی‌گردد که کلی سابق باقی باشد. (خویی، ۱۴۰۸ق، ج ۳، ص ۱۱۶)
در ارتباط با این نوع استصحاب ماده ۸۵۶ ق.م قابل بررسی است. براساس این ماده «صغیر را می‌توان به‌اتفاق یک نفر کبیر وصی قرارداد، در این صورت اجرای وصایا با کبیر خواهد بود تا موقع بلوغ و رشد صغیر»؛ بنابراین وصی کبیر در اجرای وصیت تا زمان بلوغ صغیر مستقل است ولی پس از بلوغ صغیر استقلال وی از بین می‌رود. حال بحث در این است که اگر صغیر پس از بلوغ نیز دارای رشد یا عقل نباشد و حجر وی ادامه یابد آیا بازهم می‌توان قائل به استقلال وصی کبیر بود یا باید گفت استقلال وی از بین می‌رود و باید حاکم ضم امین کند؟
در حل این مسأله نظرات مختلفی مطرح شده است؛ بعضی معتقدند که کبیر پس از بلوغ صغیر و ادامه حجر او در اجرای وصیت مستقل خواهد بود؛ زیرا قبل از بلوغ، حق تصرف در امور وصایت را مستقلاً داشته است و در اثر بلوغِ صغیر و سفاهت یا جنون وی تردید می‌شود که آیا حق تصرف استقلالی وصی کبیر برطرف گردیده یا باقی است؛ حق مزبور استصحاب می‌شود.
بعضی دیگر معتقدند در فرض مزبور باید حاکم ضم امین بکند؛ زیرا با بلوغ صغیر یقین سابق به وصایت استقلالی وصی کبیر منقطع می‌گردد و موردی برای استصحاب آن باقی نمی‌ماند. (امامی، ۱۳۷۲ ش، ج ۳، ص ۱۲۶) زیرا وصایت استقلالی زمان صغر یقیناً از بین رفته است و تردید در این است که آیا با از بین رفتن این فرد از کلی، فرد دیگری از کلی وصایت استقلالی به دلیل حجر (سفه جنون) موجود گردیده است یا خیر؛ پس مورد مزبور استصحاب کلی قسم سوم است و بنا بر قوت قول به عدم اعتبار این نوع استصحاب، استمرار وصایت استقلالی را به دلیل استصحاب نمی‌توان پذیرفت، گرچه ممکن است در حل این مسأله با دلیلی غیر از استصحاب قائل به ادامه وصایت استقلالی شویم. چنانکه گفته شده در چنین مواردی انگیزه موصی از مداخله دادن صغیر، جلوگیری از سوء استفاده وصی کبیر نیست، بلکه او می‌خواسته اراده کودک را نیز پس از رشد او در کارها مؤثر بداند؛ پس اگر انجام اراده موصی به لحاظ عدم رشد او امکان نداشته باشد، مداخله حاکم و ضم امین بر شخصی که مدت‌ها مستقل عمل می‌کرده است، منطقی نیست.
شایان ذکر است که دلیل مزبور در صورتی قابل پذیرش است که بتوان اراده موصی را بر فرض مزبور حمل نمود. در این صورت بقای وصایت استقلالی کبیر مستند به اماره خواهد بود.
د) استصحاب حکم مخصّص:
بحث دیگری که در ارتباط با استصحاب مطرح است این است که هرگاه حکم عامی بیان شده باشد و سپس خاصی آن را در یک زمان تخصیص بزند آیا پس از گذشت زمان اول که قطعاً موضوع حکم مخصّص وجود دارد، استصحاب بقای حکم خاص را می‌توان نمود یا می‌بایست در سایر زمان‌ها به عموم عام تمسک نمود؟ به عبارت دیگر آیا می‌توان به واسطه استصحاب حکم خاص، عموم عام را تخصیص زد؟
در علم اصول به این سؤال چنین پاسخ داده‌اند که اگر عموم عام، استغراقی (۵) زمانی باشد، نمی‌توان استصحاب حکم خاص را نمود؛ زیرا به واسطه خاص تنها یک فرد از عموم که در زمان اول واقع شده بود، خارج گردیده است و استصحاب حکم خاص لازمه‌اش تخصیص زائد است و صحیح نیست؛ اما اگر عموم عام، مجموعی (۶) باشد یعنی عام بیانگر حکمی مستمر باشد و به تعداد زمان‌های مختلف حکم وجود نداشته باشد، می‌توان استصحاب حکم خاص نمود، چرا که با ورود خاص، حکم عام منقطع می‌شود و زمان‌های پس از زمان ورود خاص را شامل نخواهد بود و در نتیجه استصحاب حکم خاص موجب تخصیص زائد نمی‌گردد. (انصاری، ۱۴۱۱ ق، ج ۲، ص ۳۴۵)
این مبحث اصولی با مباحث مختلفی از حقوق مدنی مرتبط می‌شود که در اینجا به‌عنوان نمونه ارتباط این بحث با خیارات مطرح می‌گردد.
ماده ۲۱۹ قانون مدنی بیانگر اصل لزوم در قراردادهاست و یکی از مبانی این ماده، آیه شریفه «أوفوا بالعقود» (روم، ۲) می‌باشد. در مورد نوع عموم آیه اختلاف نظر وجود دارد؛ بعضی معتقدند که عموم، افرادی ازمانی است (موسوی بجنوردی، ۱۳۷۱ ش، ج ۵، ص ۱۷۴) و بعضی عموم آن را عموم مجموعی می‌دانند. (انصاری، ۱۴۱۱ ش، ج ۱۵، ص ۳۳۲)
از طرفی قانون مدنی، در مورد عقود لازم امکان فسخ را به موجب یک سری خیارات درنظر گرفته است. حال هرگاه در بقای حکم خیار تردید شود و بین اصل لزوم قراردادها با استصحاب حکم خیار تعارض حاصل شود چه باید کرد؟ آیا می‌توان حکم مخصّص (خیار) را استصحاب نمود یا اینکه می‌بایست به عموم عام تمسک کرد؟
قانون مدنی به فوری بودن بعضی از خیارات تصریح نموده است؛ مثلاً ماده ۴۲۰ بیانگر فوری بودن خیار غبن است. این ماده و مواد مشابه آن می‌تواند مبتنی بر این بحث اصولی باشد که در صورت ازمانی بودن عموم آیه شریفه همه معاملات لازم الوفاء می‌باشند و ادله خیار بعضی از این معاملات را از عموم آیه شریفه خارج می‌کند و آیه را تخصیص می‌زند؛ لذا پس از گذشت زمان اول (فور)، استصحاب بقای حکم مخصّص (خیار) را نمی‌توان نمود و درصورتی‌که دارنده خیار، بالفور از حق خود در فسخ معامله استفاده نکند، خیار وی از بین خواهد رفت و دوباره معامله وی مشمول قاعده لزوم قراردادها خواهد شد.
اما اگر آیه شریفه را حمل به عموم استمراری و مجموعی کنیم، تخصیص آیه با ادله خیار موجب انقطاع لزوم قرارداد خواهد شد و بعد از گذشت زمان اول (فور) استصحاب خیار و به عبارتی حکم مخصّص مجرا دارد.
البته فوریت یا عدم فوریت خیارات ممکن است با دلایلی غیر از دلایل مذکور قابل تحلیل باشد، چنانکه شهید ثانی (رحمهالله علیه) قائل به عدم فوریت خیار غبن است؛ زیرا آیه شریفه را مطلق، لذا استصحاب خیار غبن را جاری می‌داند. (شهید ثانی، بی‌تا، ج ۳، ص ۲۰۴)
در هر صورت قانون‌گذار در خیارات استصحاب بقای خیار را پس از گذشتن فور جاری نمی‌داند. نظیر این بحث را می‌توان در ارتباط با ماده ۳۹۸ ق.م نیز مطرح نمود. براساس این ماده «اگر مبیع حیوان باشد مشتری تا سه روز از حین عقد اختیار فسخ معامله را دارد». مبنای این خیار روایاتی است که اصاله اللزوم را تخصیص می‌زند؛ اما اختلاف نظر در مورد مبدأ این خیار است؛ بعضی ثبوت خیار را از حین عقد می‌دانند (انصاری، ۱۴۱۱ ق، ج ۱۴، ص ۱۴۳) و بعضی از زمان تفرق یا قبض، خیار را ثابت می‌دانند. (طوسی، بی‌تا، ج ۲، ص ۸۵). حال اگر زمان تفرق یا قبض مدتی پس از عقد باشد، پس از سه روز از گذشتن عقد، تردید وجود دارد که آیا منظور از روایت، ثبوت خیار از حین عقد بوده است یا خیر؟ بنابراین آیا خیار هنوز باقی است یا زمان آن پایان یافته است؟
قانون مدنی، مبدأ خیار را از هنگام عقد دانسته است و در تحلیل این نظر می‌توان گفت در صورت ازمانی بودن عموم آیه شریفه «أوفوا بالعقود»، روایات مزبور لزوم معامله حیوان را به مدت سه روز از حین عقد تخصیص می‌زنند و بعد از این مدت، معامله مجدداً مشمول قاعده لزوم قراردادها می‌گردد و نمی‌توان در مقابل استصحاب حکم مخصص بعد از این سه روز، از عموم عام دست برداشت.
ه) اصل تأخّر حادث:
هرگاه به وجود آمدن دو امر در خارج مسلم باشد ولی تاریخ تقدم و تأخّر به وجود آمدن هریک نسبت به دیگری مجهول باشد، استصحابی در اینجا مطرح می‌شود که تحت عنوان اصل تأخّر حادث معروف است و منظور از آن استصحاب عدم شیء معین در یک زمان خاص است. (محمدی، بی‌تا، ص ۳۲۴) علمای اصول در این زمینه دو فرض را مطرح کرده‌اند:
۱ مجهول بودن تاریخ حدوث دو امر: هرگاه تاریخ حدوث هر دو امر حادث مجهول بوده و تقدم و تأخّر هریک نسبت به دیگری نامعلوم باشد، نسبت به هر دوی آن‌ها استصحاب جاری می‌شود؛ یعنی اصل، عدم حدوث هریک در زمان حدوث دیگری است. ولی جریان دو استصحاب موجب می‌گردد که دو اصل مزبور با یکدیگر تعارض کرده و تساقط کنند. (ملکی، بی‌تا، ص ۲۹۲)
۲ مجهول بودن تاریخ حدوث یکی از دو امر: اگر تاریخ حدوث یکی معلوم و تاریخ حدوث دیگری مجهول باشد و تقدم و تأخّر هریک از دیگری نامعلوم باشد، اصل تأخر حادث جاری می‌گردد. ولی این اصل فقط در مورد حادثی که تاریخش مجهول است، جاری می‌گردد؛ و منظور از جریان اصل این است که اصل، عدم حدوث امر مجهول در زمان حدوث امر معلوم می‌باشد. (انصاری، ۱۴۱۱ ق، ج ۲، ص ۳۳۰)
این بحث در حقوق مدنی و دادرسی، کاربرد زیادی دارد که به نمونه‌هایی از آن اشاره می‌کنیم. طبق ماده ۶۶۹ ق.م «اگر برای انجام کار دو یا چند نفر به‌طور مستقل وکالت داشته باشند، هریک به‌تنهایی می‌تواند آن امر را به‌جا آورد.» حال اگر دو وکیل مستقل هریک به‌طور جداگانه روی شیء واحدی معامله‌ای مستقل انجام دهند، هرگاه تقدم و تأخر هیچ‌یک از دو معامله بر دیگری معلوم نباشد هردو معامله باطل است؛ زیرا اصل تأخر حادث در هر دو معامله جاری می‌شود و هر دو معامله باطل خواهد شد. (امامی،۱۳۷۲ ش، ج ۲، ص ۲۲۲)
کاربرد اصل تأخر حادث در کلیه دعاوی نظیر مسأله فوق جاری است و این بحث اصولی در مقام دادرسی بسیار شایع است اما این اصل در مقام وضع قانون نیز مبنا قرار گرفته است و ظهور کامل جریان آن را در مواد ۸۷۳، ۸۷۴ و ۸۷۹ ق.م می‌توان یافت.
براساس ماده ۸۷۳ ق.م: «هرگاه اشخاصی که میان آن‌ها توارث باشد، بمیرند و تقدم و تأخر فوتشان مجهول باشد از یکدیگر ارث نمی‌برند». مبنای این ماده جریان اصل تأخر فوت هریک نسبت به شخص مقابل است که در نتیجه میان دو اصل تعارض حاصل شده و تساقط می‌کنند. استثنایی که در ذیل ماده نیز مطرح شده، براساس روایات وارده در این مورد است و بدیهی است که با وجود دلیل اجتهادی نوبت به اجرای اصل نمی‌رسد.
بر اساس ماده ۸۷۴ ق.م: «هرگاه اشخاصی که میان آن‌ها توارث باشد، بمیرند و تاریخ فوت یکی از آن‌ها معلوم و دیگری مجهول باشد، فقط آن‌که تاریخ فوتش مجهول است ارث می‌برد.» مبنای این ماده نیز اصل عدم حدوث فوت مجهول الوفات در زمان فوت معلوم الوفات است.
ماده ۸۷۹ ق.م نیز که در مورد سهم‌الارث غایب مفقودالاثر است، بر اساس جریان اصل تأخر حادث تدوین شده است. از مفاد ماده استنباط می‌شود که در صورت معلوم نبودن تقدم و تأخر فوت او نسبت به فوت مورّث، بقای حیات وی تا زمان فوت مورّث استصحاب می‌گردد؛ به عبارت دیگر اصل تأخر حادث در جانب مجهول جریان می‌یابد و در این فرض وی از مورّث ارث می‌برد.
و) تعارض استصحاب با سایر ادله:
آخرین بحثی که در مبحث استصحاب مطرح می‌شود، بحث تعارض دلیل استصحاب با سایر دلایل است؛ بدین معنا که گاهی استصحاب به‌عنوان یک دلیل با دلیل دیگری در اثبات یا نفی یک موضوع تعارض می‌کند. حال اگر دلیل معارض دلیل اجتهادی باشد، با توجه به مبنای علمای متأخر که استصحاب را اصل عملی می‌دانند، دلیل اجتهادی بر استصحاب مقدم می‌گردد ولی در تعارض این اصل با سایر اصول عملیه، گاهی استصحاب مقدم می‌گردد و گاهی رجحان با دلیل دیگر است.
این بحث در حقوق مدنی نیز مورد توجه قرار گرفته است ولی در میان صور تعارض، تعارضِ این اصل با امارات حائز اهمیت است؛ زیرا تعارض استصحاب با امارات در مقام دادرسی کاربرد زیادی دارد و در حل‌وفصل دعاوی قبل از هر چیز می‌بایست مدعی را از منکر بازشناخت و از او طلب دلیل نمود. حال اگر کسی خلاف اصل استصحاب ادعایی نماید و در همان حال ادعای وی موافق اماره باشد، هم مدعی و هم منکر محسوب می‌گردد و حل مشکل مزبور در حل تعارض میان استصحاب و اماره است. تبیین بحث تعارض را در سه قسمت پی می‌گیریم…
ادامه دارد…
