برچسب: اماره

  • کاربرد استصحاب در حقوق مدنی (بخش ۲)

    کاربرد استصحاب در حقوق مدنی (بخش ۲)

    کاربرد استصحاب در حقوق مدنی (بخش ۲)

    منیره حق‌خواه

    ۱تعارض استصحاب با امارات:

    اماره به معنی نشانه و دلیل است و در حقوق مدنی اماره دو قسم است: «اماره قانونی» که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده است (۱۳۲۲ ق.م) و «اماره قضایی» که اوضاع و احوالی است در خارج و به نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود. در حقوق مدنی همواره اماره قانونی را بر استصحاب مقدم می‌دارند؛ به این دلیل که استصحاب به‌عنوان اصلی عملی در مقام تردید جاری می‌شود و وجود اماره قانونی به‌عنوان قائم مقام قطع، موضعی برای تردید و در نتیجه جریان استصحاب باقی نمی‌گذارد.

    نمونه بارز این مطلب را در تعارض قاعده ید و استصحاب می‌توان ترسیم کرد. بر اساس ماده ۳۵ ق.م: «تصرف به‌عنوان مالکیت، دلیل مالکیت است، مگر این‌که خلاف آن ثابت شود»؛ بنابراین هرگاه اماره ید اقتضای مالکیت شخصی را بکند و استصحاب مالکیت مالک سابق، مقتضی ملکیت او باشد، میان استصحاب و اماره ید تعارض پیش می‌آید، لذا اماره مقدم می‌گردد و بار دلیل به عهده مالک سابق است.

    این ماده مبتنی بر این بحث اصولی است که اماره ید دلیل اجتهادی است و دلیل اجتهادی بر اصل عملی مقدم است. (آخوند خراسانی، ۱۴۰۹ ق، ص ۴۲۹)

    در تعارض اماره قضایی با استصحاب نیز اماره را مقدم می‌داند؛ زیرا وجود اماره قضایی را علتی برای رفع تردید و ایجاد علم برای دادرسی تلقی می‌کنند که در این صورت جایی برای استصحاب باقی نمی‌ماند.
    نکته قابل ذکر این است که بحث تقدم اماره بر استصحاب در علم اصول با بحث تقدم اماره در حقوق متفاوت است؛ زیرا در اصول، اماره‌ای را بر استصحاب مقدم می‌دارند که از ظنون خاصه باشد یعنی دلیل شرعی بر حجیت آن‌ها وجود داشته باشد؛ اما در حقوق، اماره قانونی و قضایی حجیت دارد، اگرچه مبنای آن دلیل شرعی نباشد؛ مثلاً انتشار قوانین در روزنامه رسمی کشور، اماره قانونی بر عالم بودن افراد جامعه به قوانین است؛ حال اگر کسی در دادگاه، مدعی جهل به قانون شود، با این‌که در موارد شک، اصل عدم العلم است، اماره قانونی مزبور بر این اصل مقدم است. درحالی‌که چنین تقدمی در شرع مطرح نمی‌باشد.

    ۲ تعارض استصحاب با اصول عملیه

    علمای اصول، استصحاب را بر هر سه اصل عملی دیگر (احتیاط، برائت، تخییر) مقدم می‌دارند، ولی در تعارض یک استصحاب با استصحاب دیگر رابطه این دو را لحاظ می‌کنند؛ اگر این دو رابطه سببی و مسببی داشته باشند، استصحاب سببی را بر استصحاب مسببی مقدم می‌دارند؛ (همان، ص ۴۳۱) مثلاً هرگاه شخصی مدعی باشد که وکیل او با علم به عزل خود، مال او را فروخته است و بر همین مبنا تقاضای ابطال معامله را از دادگاه بکند و از طرف دیگر شک در وقوع بیع در حال بقای وکالت وجود دارد، استصحاب عدم مالکیت مشتری نسبت به مبیع فروخته شده با استصحاب بقای وکالت تعارض پیدا می‌کند. استصحاب بقای وکالت نسبت به استصحاب عدم مالکیت، استصحاب سببی است؛ زیرا شک در مالکیت مشتری ناشی از شک در بقای وکالت بوده است و با جریان استصحاب سببی (بقای وکالت)، موضوع استصحاب مسببی (عدم مالکیت) منتفی خواهد شد.

    اما اگر رابطه دو استصحاب متعارض سببی و مسببی نباشد، هر دو تساقط می‌کنند و باید به سایر اصول عملیه رجوع کرد. (ملکی، بی‌تا، ص ۲۹۹)

    ۳ تعارض استصحاب با اصاله الصحه

    اصاله الصحه به معانی مختلفی آمده است؛ ولی معنای مورد نظر ما که با حقوق مدنی نیز مرتبط است عبارت است از: «ترتیب اثر دادن بر عمل صادر از غیر» که این معنای صحت در مقابل فساد آمده است. (خویی، ۱۴۰۸ ق، ج ۳، ص ۳۲۲) در حقوق مدنی این اصل، تحت عنوان اصل صحت قراردادها مطرح است. (ماده ۲۲۳ ق.م)

    تعارض استصحاب با اصاله الصحه در دو فرض متصور است:

    الف) شبهات حکمی: هرگاه منشأ شک در صحت یا فساد، شک در چگونگی حکم باشد، مثلاً بیمه یا انتقال حق تألیف از جمله عقودی است که در زمان شارع مطرح نبوده است، حال اگر پس از انعقاد این قراردادها در صحت آن شک کنیم، شبهه حکمی است و طبق اصل استصحاب معامله فاسد است؛ زیرا اصل، عدم نقل و انتقال است، ولی طبق اصاله الصحه باید به صحت قرارداد حکم نمود.

    در حل تعارض این دو اصل میان فقها اختلاف نظر وجود دارد، بعضی استصحاب و بعضی اصل صحت را مقدم می‌دارند. (کاتوزیان، ۱۳۷۱ ش، ج ۲، ص ۳۵۴) اما با توجه به اطلاق ماده ۲۲۳ ق.م به نظر می‌رسد که در تحلیل حقوقی بایستی به تقدم اصاله الصحه قائل بود.

    ب) شبهات موضوعی: هرگاه عقدی واقع و در صحت و فساد آن تردید شود و منشأ شک، تردید در تحقق شرایطی باشد که بدون آن شرایط، عقد فاسد خواهد بود، شبهه مزبور، شبهه موضوعی است؛ مثلاً در ارتباط با عقد واقع شده، اگر ادعا شود که مورد معامله قابلیت انتقال نداشته است یا طرفین معامله اهلیت انجام معامله را نداشته‌اند، اجرای اصل صحت با اصل عدم انتقال، تعارض پیدا می‌کند.

    در تقدیم اصل صحت بر استصحاب در شبهات موضوعی نیز اختلاف نظر وجود دارد. بعضی معتقدند که اگر اصاله الصحه را از امارات بدانیم در هر صورت بر استصحاب مقدم است، ولی اگر آن را یک اصل عملی بدانیم، استصحاب موضوعی بر اصاله الصحه مقدم می‌گردد. (انصاری، ۱۴۱۱ ق، ج ۲، ص ۴۰۵) بعضی دیگر اصل صحت را در موردی جاری دانسته‌اند که شک در فساد ناظر به ارکان اصلی عقد نباشد، ولی هرگاه در اهلیت طرفین یا قابلیت مورد معامله تردید وجود داشته باشد، استصحاب موضوعی بر اصل صحت مقدم می‌گردد. (خویی، ۱۴۰۸ ق، ج ۳، ص ۳۳۸)

    در تحلیل حقوقی گفته شده است که ماده ۲۲۳ ق.م هم عموم قاعده را می‌رساند و هم این قید را که اصل تنها برای معامله «واقع شده» تأسیس گردیده است. ماده ۲۲۳ ق.م وقوع حقوقی معامله را در نظر دارد و نه وقوع عرفی آن را، ولی چون احراز تمام شرایط درستی و نفوذ عقد، حکمت تأسیس اصل را از بین می‌برد، باید آن را به «وقوع ظاهری» تعبیر کرد و همین اندازه که ارکان حقوقی عقد به ظاهر جمع آمد، آن را «واقع شده» دانست. رکن اساسی هر عقد وقوع تراضی است، پس شک در وقوع تراضی بی‌گمان شک در وقوع عقد است و استناد به اصل صحت آن را از بین نمی‌برد. (کاتوزیان، ۱۳۷۱ ش، ج ۲، ص ۳۶۸) بدیهی است که اتخاذ هریک از مبانی فوق تأثیر بسزایی در حل‌وفصل مسائل حقوقی خواهد داشت؛ مثلاً بر اساس ماده ۱۲۱۳ ق.م، اعمال حقوقی مجنون ادواری در حال افاقه نافذ است، مشروط بر آن‌که افاقه او مسلم باشد، حال اگر مجنون ادواری، عملی حقوقی را انجام دهد و تردید شود که آن عمل در حال جنون بوده یا افاقه، مقتضی اصل چیست؟

    پاسخ به این سؤال بنا به هریک از نظرات مربوط به تقدم استصحاب بر اصاله الصحه متفاوت است. چنانکه بعضی گفته‌اند: با شک در اهلیت یکی از متعاملان، محل جریان اصاله الصحه نخواهد بود و مقتضی اصل، استصحاب بقای جنون در حین معامله است. (امامی، ۱۳۷۲ ش، ج ۵، ص ۲۶۳) بعضی دیگر گفته‌اند مفاد اصل صحت در قراردادها و استثنایی بودن عدم اهلیت اقتضا دارد که مدعی کسی باشد که عقد را باطل می‌داند و هم او باید عارضه جنون را به هنگام تراضی اثبات کند. (کاتوزیان، ۱۳۷۱ ش، ج ۲، ص ۳۹)

    نتیجه:
    خلاصه مقاله را در چند بند می‌توان ارائه نمود:

    ۱ نظام حقوق مدنی کشور ایران‌ که بر اساس نظام فقهی شیعه استوار است، کاملاً از نظریه‌های اصولی صاحب نظران علم اصول متأثر است و موشکافی مباحث حقوقی بدون امعان نظر به این اصل مهم نمی‌تواند عاری از خطا و انحراف باشد؛ بنابراین تحلیل حقوق مدنی بر اساس مبانی اصولی مستلزم آن است که قبل از ارائه یک تحلیل صوری و غیرعلمی، نظریه‌های مختلف اصولی در هر بحث منقّح گردد و نظریه‌های برگزیده در هر بحث معیار تحلیل قرار گیرد.

    ۲ بررسی کاربرد اصل استصحاب به‌عنوان یک مبحث اصولی در وضع قوانین مدنی و یا تفسیر و اجرای آن، گویای تأثیر این اصل در حقوق مدنی است. گرچه در آثار حقوقی غالباً از این زاویه به مباحث حقوقی نگریسته نشده است؛ به‌عنوان مثال در تبیین اصل استصحاب، سیره عقلا مدنظر قرار گرفته است و حال آن‌که سیره عقلا در علم اصول به‌عنوان مبنای استصحاب مورد پذیرش قرار نگرفته است.

    ۳ حجیت اهل استصحاب در اصول فقه و حقوق مدنی قطعی است ولی آرای علما نسبت به کیفیت و مواضع اجرای این اصل متفاوت است و وجود این اختلاف مبانی، قوانین و حقوق مدنی را تحت تأثیر خود قرار داده است. لذا در تحلیل حقوقی قبل از هر چیز می‌بایست در موارد زیر موضع مشخصی اتخاذ گردد:

    الف) آیا استصحاب یک اماره فقهی و یک دلیل اجتهادی است و یا یک اصل عملی و دلیل فقاهتی؟

    ب) آیا استصحاب در جمیع اقسامش حجت است؟

    ج) در صورت پذیرش جریان استصحاب کلی، آثار شرعی و حقوقی جریان این نوع استصحاب چیست؟

    د) آیا استصحاب حکم مخصص و اصل تأخر حادث حجیت دارد؟

    ه) در صورت تعارض استصحاب با سایر ادله، حق تقدم با کدام دلیل است؟

    چنانکه در مقاله آمده است پاسخ به سؤالات فوق بیانگر مواضع مختلف اصولی است و اساساً در آثار حقوقی از این منظر به تحلیل قوانین مدنی پرداخته نشده است، حال آن‌که قانون‌گذار با پیروی از نظر مشهور فقها در حقیقت از این مبانی پیروی کرده است.

    ۴ ارتباط عمیق بحث استصحاب با امر قضا گویای اهمیت این بحث در دادرسی است.

    ۵ توجه صاحب نظران به ارتباط متقابل علم اصول با علم حقوق، می‌تواند منشأ اثرات شگرفی در گستره اصول فقه و حقوق گردد.

     

    کتاب‌نامه:

    قرآن کریم

    1. آخوند خراسانی، محمدکاظم، کفایه الاصول، چاپخانه مهر، چاپ اول، ۱۴۰۹ ق
    2. العاملی (شهید ثانی)، زین‌الدین بن علی، مسالک الافهام، تحقیق و نشر مؤسسه معارف اسلامی، چاپخانه دانش، چاپ اول، بی‌تا
    3. امامی، سید حسن، حقوق مدنی، چاپخانه اسلامیه، چاپ سوم، ۱۳۷۲ ش
    4. انصاری، شیخ مرتضی، فرائد الاصول، بیروت، مؤسسه الأعلمی، چاپ اول، ۱۴۱۱ ق
    5. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق اموال، چاپخانه احمدی، چاپ دوم، ۱۳۷۰ ش
    6. خویی، سید ابوالقاسم، مصباح الاصول، انتشارات الغدیر، چاپ چهارم، ۱۴۰۸ ق
    7. طوسی، ابی جعفر محمد بن حسن، المبسوط، انتشارات مکتبه المرتضویه لاحیاء الآثار الجعفریه، بی‌تا
    8. قانون آیین دادرسی مدنی
    9. قانون مدنی
    10. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، انتشارات بهنشر، چاپ سوم، ۱۳۷۱ ش
    11. محقق داماد، مصطفی، قواعد فقه، چاپ مهر، چاپ اول، ۱۳۷۴ ش
    12. محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپخانه دفتر نشر فرهنگ اسلامی، بی‌تا
    13. مظفر، محمدرضا، اصول الفقه، انتشارات مؤسسه اسماعیلیان، بی‌تا
    14. ملکی، میرزا حبیب‌الله، تلخیص الاصول، چاپخانه مصطفوی، بی‌تا
    15. موسوی الخمینی، سید روح‌الله، الرسائل، چاپ علمیه قم، بی‌تا
    16. موسوی بجنوردی، میرزا سید حسن، القواعد الفقهیه، انتشارات اسماعیلیان، چاپ دوم، ۱۳۷۱ ش
    17. ولائی، عیسی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، چاپ مهارت، چاپ اول، ۱۳۷۴ ش

    _____________________________________
    ** کار ارزیابی این مقاله از تاریخ ۲۱/۱۰/۸۱ آغاز شد و طی دو مرحله ارزیابی در تاریخ ۲۰/۱۱/۸۱ به پایان رسید.
    ۱- با این تعبیر استصحاب از استصحاب قهقرایی و همچنین قاعده یقین متمایز می‌شود.
    ۲- برای مطالعه بیشتر ر.ک: مظفر، بی‌تا، ج ۲، ص ۲۸۰؛ انصاری، ۱۴۱۱ ق، ج ۲، ص ۳۵۵
    ۳- جهت مطالعه بیشتر ر.ک: موسوی الخمینی، بی‌تا، ج ۱، ص ۹۰ به بعد؛ آخوند خراسانی، ۱۴۰۹ ق، ج ۲، ص ۳۸۸
    ۴- ماده ۱۲۴ ق.م مقرر می‌دارد: اگر از قدیم سر تیر عمارتی روی دیوار مختص همسایه بوده و سابقه این تصرف معلوم نباشد باید به حال سابق باقی بماند و اگر به سبب خرابی عمارت و نحو آن سر تیر برداشته شود، صاحب عمارت می‌تواند آن را تجدید کند و همسایه حق ممانعت ندارد. مگر این‌که ثابت نماید وضعیت سابق به‌صرف اجازه او ایجاد شده بوده است.
    ۵- عموم استغراقی آن است که حکم شامل هر فرد موضوع شود و به تعداد افراد موضوع حکم وجود داشته باشد.
    ۶- عموم مجموعی آن است که حکم برای مجموع افراد ثابت باشد، بطوریکه مجموع افراد یک موضوع برای حکم باشند.

     

  • کاربرد استصحاب در حقوق مدنی (بخش ۲)

    کاربرد استصحاب در حقوق مدنی (بخش ۲)

    کاربرد استصحاب در حقوق مدنی (بخش ۲)

    منیره حق‌خواه

    استصحاب کلی قسم اول

    «استصحاب کلی قسم اول آن است که کلی در ضمن فردی از افرادش موجود شود، سپس در بقای کلی تردید ایجاد گردد و منشأ شک در بقای کلی، شک در بقای همان فردی است که کلی در ضمن آن موجود شده است. در مورد اعتبار این قسم از کلی اختلافی وجود ندارد.» (آخوند خراسانی، ۱۴۰۹، ج ۲، ص ۴۰۷) مثلاً هرگاه عقد لازمی تحت عنوان بیع منعقد گردد، سپس در بقای بیع به دلیلی تردید شود و در نتیجه در بقای عقد لازم که عنوانی کلی است تردید حاصل شود، استصحاب بقای عقد صورت می‌گیرد.
    ماده ۶۸۱ ق.م می‌گوید: «بعد از این‌که وکیل استعفا داد، مادامی‌که معلوم است موکل به اذن خود باقی است می‌تواند در آنچه وکالت داشته اقدام کند». در نقد این ماده گفته شده که مطلب مزبور مبتنی بر وکالت به معنای دادن نمایندگی و اذن در تصرف به وکیل است و چون نمایندگی وکیل در اثر استعفا زایل شود، اذن در تصرف باقی می‌ماند؛ اما از نظر تحلیل عقلی، استدلال مزبور قابل رد است؛ زیرا اذن حاصل ضمن عقد وکالت وجوداً و عدماً قائم به وجود وکالت است و پس از زوال وکالت اذن به‌تنهایی باقی نخواهد ماند؛ و به عبارت دیگر اذن مطلق در ضمن فرد مخصوص موجود می‌گردد و کلی به وجود جزئی و فرد در خارج یافت می‌شود و چنانچه فرد معدوم گردد کلی که در ضمن آن به وجود آمده نیز معدوم می‌شود. (امامی، ۱۳۷۲ ش، ج ۲، ص ۲۳۸)

    با توجه به نقد فوق می‌توان گفت در حقوق مدنی استصحاب کلی قسم اول معتبر شناخته شده است و در فرض مزبور اگر در بقای فرد تردید وجود داشت، استصحاب کلی اذن مجرا داشت؛ ولی در اینجا استصحاب را نمی‌توان جاری دانست، زیرا فرد موجود در ضمن کلی یقیناً از بین رفته است، بنابراین نقد فوق منطقی به نظر می‌رسد مگر آن‌که ماده مزبور توجیه دیگری داشته باشد.

    استصحاب کلی قسم دوم

    «استصحاب کلی قسم دوم آن است که کلی در ضمن فردی از افرادش موجود گردد ولی معلوم نباشد که آیا کلی در ضمن فردی موجود شده است که اکنون یقیناً باقی است یا در ضمن فردی موجود شده است که اکنون یقیناً از بین رفته است و در نتیجه این تردید در بقای کلی شک وجود دارد». (ملکی، بی‌تا، ص ۲۷۰)

    در مورد اعتبار این قسم از کلی بین علمای اصول اختلاف نظر وجود دارد و قول مشهور در این زمینه، حجیت استصحاب است. (انصاری، ۱۴۱۱ ق، ج ۲، ص ۲۹۵) و منظور از حجیت استصحاب کلی قسم دوم این است که در این‌گونه موارد بقای کلی استصحاب می‌شود و آثار شرعی که بین دو فرد مردّد مشترک است، بر این استصحاب مترتّب می‌گردد ولی آثار شرعی مختص هریک از این دو فرد بر این استصحاب مترتب نمی‌گردد؛ مثلاً هرگاه عقد ازدواجی میان دو نفر منعقد شود و بعد از ازدواج در دائم یا موقّت بودن عقد تردید شود، با انقضای مدت عقد موقت در بقای کلی عقد ازدواج تردید حاصل می‌شود، زیرا اگر کلی در ضمن فرد عقد موقت پدید آمده باشد، در این زمان قطعاً از بین رفته است ولی اگر ضمن عقد دائم محقّق شده باشد، اکنون هنوز باقی است. در هر حال استصحاب کلی عقد نکاح را می‌توان در اینجا جاری نمود ولی با این استصحاب نمی‌توان آثار مختص هریک از دو عقد را مترتّب دانست.

    در حقوق مدنی این نوع استصحاب مورد توجه علمای حقوق قرار نگرفته است، لذا جریان این نوع استصحاب در حقوق مدنی از جهات مختلف اجمال دارد؛ به‌عنوان نمونه ماده ۱۲۴ قانون مدنی که به‌عنوان شاهدی در جریان استصحاب در شک در مقتضی مطرح گردید، در اینجا نیز می‌تواند به‌عنوان استصحاب کلی قسم دوم مورد تحلیل قرار گیرد.

    همان‌طور که اشاره شد این ماده بیانگر حق الارتفاقی است که در بقای آن تردید وجود دارد و استصحاب مربوط به آن نوعی استصحاب کلی قسم دوم است؛ زیرا سابقاً حقی ایجاد شده که نمی‌دانیم آن حق در ضمن اذن مالک موجود گردیده و اکنون با خرابی عمارت مرتفع شده یا در ضمن عقد لازمی به وجود آمده و با خرابی عمارت زایل نشده است. در این فرض حق تصرف کلی می‌باشد و دو فرد آن یعنی حق تصرف در ضمن اذن و حق تصرف در ضمن عقد لازم است که اثر مشترک آن دو جواز تصرف است؛ بنابراین پس از خرابی عمارت و نحو آن، صاحب سر تیر می‌تواند آن را تجدید کند؛ اما اگر این حق به واسطه اذن ایجاد شده باشد از آثار مختص آن قابلیت واگذاریش است که با استصحاب کلی این اثر خاص مترتب نمی‌شود؛ مثلاً صاحب حق نمی‌تواند پس از خرابی عمارت و برداشته شدن سر تیر، این حق را با توجه به اینکه حق تجدید دارد، با غیر معامله کند، بنابراین استصحاب مستفاد از این ماده استصحابی درست است ولی در حدی که بیان شد، مجرا دارد.

    مبنای ماده ۲۱۹ ق.م نیز بی‌ارتباط با این بحث نیست. این ماده که بیانگر اصاله اللزوم در عقود است با دلایل مختلف تعلیل شده و یکی از آن دلایل استصحاب است؛ بدین ترتیب که هرگاه عقدی میان طرفین منعقد شود، چنانچه در جواز و لزومش تردید کنیم تا زمانی که دلیلی قوی اقامه نشود، حکم به بقا و استمرار رابطه منعقد شده استصحاب خواهد شد؛ به عبارت دیگر مقتضای استصحاب، حکم به عدم اثر فسخ و در نتیجه لزوم عقد است. (محقق داماد، ۱۳۷۴ ش، ص ۱۴۵)

    استصحاب مزبور استصحاب کلی قسم دوم است یعنی جامع ملکیت ملک مستقر و ملک متزلزل، استصحاب می‌گردد؛ و مقتضای چنین استصحابی عدم تأثیر فسخ و بقای اثر عقد پس از فسخ است، اما مختصات هریک از دو ملکیت مستقر و متزلزل را نمی‌توان با این دلیل اثبات نمود.

    بدیهی است که قائل شدن به جریان استصحاب کلی قسم دوم در مواردی که بقای عقد مردّد است، آثار حقوقی خاصی دارد که در کتب حقوقی متعرض آن نشده‌اند و چنانچه در مواردی نتوان به دلایل اجتهادی قاعده اصاله اللزوم تمسک نمود، بحث از این نوع استصحاب و آثار حقوقی آن حائز اهمیت است.

    استصحاب کلی قسم سوم

    «استصحاب کلی قسم سوم آن است که کلی در ضمن فردی از افرادش موجود گردد، سپس از بین برود ولی بقای کلی از این جهت مورد تردید است که احتمال می‌رود فرد دیگری به‌جای آن فرد از کلی موجود باشد. این استصحاب نیز خود سه قسم است و در حجیت این استصحاب در علم اصول اختلاف وجود دارد ولی قول معتبر آن است که استصحاب مزبور حجت نمی‌باشد؛ زیرا کلی در ضمن فردی موجود شده، سپس از بین رفته است و احتمال وجود فرد دیگری بجای آن موجب نمی‌گردد که کلی سابق باقی باشد. (خویی، ۱۴۰۸ق، ج ۳، ص ۱۱۶)

    در ارتباط با این نوع استصحاب ماده ۸۵۶ ق.م قابل بررسی است. براساس این ماده «صغیر را می‌توان به‌اتفاق یک نفر کبیر وصی قرارداد، در این صورت اجرای وصایا با کبیر خواهد بود تا موقع بلوغ و رشد صغیر»؛ بنابراین وصی کبیر در اجرای وصیت تا زمان بلوغ صغیر مستقل است ولی پس از بلوغ صغیر استقلال وی از بین می‌رود. حال بحث در این است که اگر صغیر پس از بلوغ نیز دارای رشد یا عقل نباشد و حجر وی ادامه یابد آیا بازهم می‌توان قائل به استقلال وصی کبیر بود یا باید گفت استقلال وی از بین می‌رود و باید حاکم ضم امین کند؟

    در حل این مسأله نظرات مختلفی مطرح شده است؛ بعضی معتقدند که کبیر پس از بلوغ صغیر و ادامه حجر او در اجرای وصیت مستقل خواهد بود؛ زیرا قبل از بلوغ، حق تصرف در امور وصایت را مستقلاً داشته است و در اثر بلوغِ صغیر و سفاهت یا جنون وی تردید می‌شود که آیا حق تصرف استقلالی وصی کبیر برطرف گردیده یا باقی است؛ حق مزبور استصحاب می‌شود.

    بعضی دیگر معتقدند در فرض مزبور باید حاکم ضم امین بکند؛ زیرا با بلوغ صغیر یقین سابق به وصایت استقلالی وصی کبیر منقطع می‌گردد و موردی برای استصحاب آن باقی نمی‌ماند. (امامی، ۱۳۷۲ ش، ج ۳، ص ۱۲۶) زیرا وصایت استقلالی زمان صغر یقیناً از بین رفته است و تردید در این است که آیا با از بین رفتن این فرد از کلی، فرد دیگری از کلی وصایت استقلالی به دلیل حجر (سفه جنون) موجود گردیده است یا خیر؛ پس مورد مزبور استصحاب کلی قسم سوم است و بنا بر قوت قول به عدم اعتبار این نوع استصحاب، استمرار وصایت استقلالی را به دلیل استصحاب نمی‌توان پذیرفت، گرچه ممکن است در حل این مسأله با دلیلی غیر از استصحاب قائل به ادامه وصایت استقلالی شویم. چنانکه گفته شده در چنین مواردی انگیزه موصی از مداخله دادن صغیر، جلوگیری از سوء استفاده وصی کبیر نیست، بلکه او می‌خواسته اراده کودک را نیز پس از رشد او در کارها مؤثر بداند؛ پس اگر انجام اراده موصی به لحاظ عدم رشد او امکان نداشته باشد، مداخله حاکم و ضم امین بر شخصی که مدت‌ها مستقل عمل می‌کرده است، منطقی نیست.

    شایان ذکر است که دلیل مزبور در صورتی قابل پذیرش است که بتوان اراده موصی را بر فرض مزبور حمل نمود. در این صورت بقای وصایت استقلالی کبیر مستند به اماره خواهد بود.

    د) استصحاب حکم مخصّص:

    بحث دیگری که در ارتباط با استصحاب مطرح است این است که هرگاه حکم عامی بیان شده باشد و سپس خاصی آن را در یک زمان تخصیص بزند آیا پس از گذشت زمان اول که قطعاً موضوع حکم مخصّص وجود دارد، استصحاب بقای حکم خاص را می‌توان نمود یا می‌بایست در سایر زمان‌ها به عموم عام تمسک نمود؟ به عبارت دیگر آیا می‌توان به واسطه استصحاب حکم خاص، عموم عام را تخصیص زد؟

    در علم اصول به این سؤال چنین پاسخ داده‌اند که اگر عموم عام، استغراقی (۵) زمانی باشد، نمی‌توان استصحاب حکم خاص را نمود؛ زیرا به واسطه خاص تنها یک فرد از عموم که در زمان اول واقع شده بود، خارج گردیده است و استصحاب حکم خاص لازمه‌اش تخصیص زائد است و صحیح نیست؛ اما اگر عموم عام، مجموعی (۶) باشد یعنی عام بیانگر حکمی مستمر باشد و به تعداد زمان‌های مختلف حکم وجود نداشته باشد، می‌توان استصحاب حکم خاص نمود، چرا که با ورود خاص، حکم عام منقطع می‌شود و زمان‌های پس از زمان ورود خاص را شامل نخواهد بود و در نتیجه استصحاب حکم خاص موجب تخصیص زائد نمی‌گردد. (انصاری، ۱۴۱۱ ق، ج ۲، ص ۳۴۵)

    این مبحث اصولی با مباحث مختلفی از حقوق مدنی مرتبط می‌شود که در اینجا به‌عنوان نمونه ارتباط این بحث با خیارات مطرح می‌گردد.

    ماده ۲۱۹ قانون مدنی بیانگر اصل لزوم در قراردادهاست و یکی از مبانی این ماده، آیه شریفه «أوفوا بالعقود» (روم، ۲) می‌باشد. در مورد نوع عموم آیه اختلاف نظر وجود دارد؛ بعضی معتقدند که عموم، افرادی ازمانی است (موسوی بجنوردی، ۱۳۷۱ ش، ج ۵، ص ۱۷۴) و بعضی عموم آن را عموم مجموعی می‌دانند. (انصاری، ۱۴۱۱ ش، ج ۱۵، ص ۳۳۲)

    از طرفی قانون مدنی، در مورد عقود لازم امکان فسخ را به موجب یک سری خیارات درنظر گرفته است. حال هرگاه در بقای حکم خیار تردید شود و بین اصل لزوم قراردادها با استصحاب حکم خیار تعارض حاصل شود چه باید کرد؟ آیا می‌توان حکم مخصّص (خیار) را استصحاب نمود یا اینکه می‌بایست به عموم عام تمسک کرد؟
    قانون مدنی به فوری بودن بعضی از خیارات تصریح نموده است؛ مثلاً ماده ۴۲۰ بیانگر فوری بودن خیار غبن است. این ماده و مواد مشابه آن می‌تواند مبتنی بر این بحث اصولی باشد که در صورت ازمانی بودن عموم آیه شریفه همه معاملات لازم الوفاء می‌باشند و ادله خیار بعضی از این معاملات را از عموم آیه شریفه خارج می‌کند و آیه را تخصیص می‌زند؛ لذا پس از گذشت زمان اول (فور)، استصحاب بقای حکم مخصّص (خیار) را نمی‌توان نمود و درصورتی‌که دارنده خیار، بالفور از حق خود در فسخ معامله استفاده نکند، خیار وی از بین خواهد رفت و دوباره معامله وی مشمول قاعده لزوم قراردادها خواهد شد.

    اما اگر آیه شریفه را حمل به عموم استمراری و مجموعی کنیم، تخصیص آیه با ادله خیار موجب انقطاع لزوم قرارداد خواهد شد و بعد از گذشت زمان اول (فور) استصحاب خیار و به عبارتی حکم مخصّص مجرا دارد.
    البته فوریت یا عدم فوریت خیارات ممکن است با دلایلی غیر از دلایل مذکور قابل تحلیل باشد، چنانکه شهید ثانی (رحمهالله علیه) قائل به عدم فوریت خیار غبن است؛ زیرا آیه شریفه را مطلق، لذا استصحاب خیار غبن را جاری می‌داند. (شهید ثانی، بی‌تا، ج ۳، ص ۲۰۴)

    در هر صورت قانون‌گذار در خیارات استصحاب بقای خیار را پس از گذشتن فور جاری نمی‌داند. نظیر این بحث را می‌توان در ارتباط با ماده ۳۹۸ ق.م نیز مطرح نمود. براساس این ماده «اگر مبیع حیوان باشد مشتری تا سه روز از حین عقد اختیار فسخ معامله را دارد». مبنای این خیار روایاتی است که اصاله اللزوم را تخصیص می‌زند؛ اما اختلاف نظر در مورد مبدأ این خیار است؛ بعضی ثبوت خیار را از حین عقد می‌دانند (انصاری، ۱۴۱۱ ق، ج ۱۴، ص ۱۴۳) و بعضی از زمان تفرق یا قبض، خیار را ثابت می‌دانند. (طوسی، بی‌تا، ج ۲، ص ۸۵). حال اگر زمان تفرق یا قبض مدتی پس از عقد باشد، پس از سه روز از گذشتن عقد، تردید وجود دارد که آیا منظور از روایت، ثبوت خیار از حین عقد بوده است یا خیر؟ بنابراین آیا خیار هنوز باقی است یا زمان آن پایان یافته است؟

    قانون مدنی، مبدأ خیار را از هنگام عقد دانسته است و در تحلیل این نظر می‌توان گفت در صورت ازمانی بودن عموم آیه شریفه «أوفوا بالعقود»، روایات مزبور لزوم معامله حیوان را به مدت سه روز از حین عقد تخصیص می‌زنند و بعد از این مدت، معامله مجدداً مشمول قاعده لزوم قراردادها می‌گردد و نمی‌توان در مقابل استصحاب حکم مخصص بعد از این سه روز، از عموم عام دست برداشت.

    ه) اصل تأخّر حادث:

    هرگاه به وجود آمدن دو امر در خارج مسلم باشد ولی تاریخ تقدم و تأخّر به وجود آمدن هریک نسبت به دیگری مجهول باشد، استصحابی در اینجا مطرح می‌شود که تحت عنوان اصل تأخّر حادث معروف است و منظور از آن استصحاب عدم شیء معین در یک زمان خاص است. (محمدی، بی‌تا، ص ۳۲۴) علمای اصول در این زمینه دو فرض را مطرح کرده‌اند:

    ۱ مجهول بودن تاریخ حدوث دو امر: هرگاه تاریخ حدوث هر دو امر حادث مجهول بوده و تقدم و تأخّر هریک نسبت به دیگری نامعلوم باشد، نسبت به هر دوی آن‌ها استصحاب جاری می‌شود؛ یعنی اصل، عدم حدوث هریک در زمان حدوث دیگری است. ولی جریان دو استصحاب موجب می‌گردد که دو اصل مزبور با یکدیگر تعارض کرده و تساقط کنند. (ملکی، بی‌تا، ص ۲۹۲)

    ۲ مجهول بودن تاریخ حدوث یکی از دو امر: اگر تاریخ حدوث یکی معلوم و تاریخ حدوث دیگری مجهول باشد و تقدم و تأخّر هریک از دیگری نامعلوم باشد، اصل تأخر حادث جاری می‌گردد. ولی این اصل فقط در مورد حادثی که تاریخش مجهول است، جاری می‌گردد؛ و منظور از جریان اصل این است که اصل، عدم حدوث امر مجهول در زمان حدوث امر معلوم می‌باشد. (انصاری، ۱۴۱۱ ق، ج ۲، ص ۳۳۰)

    این بحث در حقوق مدنی و دادرسی، کاربرد زیادی دارد که به نمونه‌هایی از آن اشاره می‌کنیم. طبق ماده ۶۶۹ ق.م «اگر برای انجام کار دو یا چند نفر به‌طور مستقل وکالت داشته باشند، هریک به‌تنهایی می‌تواند آن امر را به‌جا آورد.» حال اگر دو وکیل مستقل هریک به‌طور جداگانه روی شیء واحدی معامله‌ای مستقل انجام دهند، هرگاه تقدم و تأخر هیچ‌یک از دو معامله بر دیگری معلوم نباشد هردو معامله باطل است؛ زیرا اصل تأخر حادث در هر دو معامله جاری می‌شود و هر دو معامله باطل خواهد شد. (امامی،۱۳۷۲ ش، ج ۲، ص ۲۲۲)

    کاربرد اصل تأخر حادث در کلیه دعاوی نظیر مسأله فوق جاری است و این بحث اصولی در مقام دادرسی بسیار شایع است اما این اصل در مقام وضع قانون نیز مبنا قرار گرفته است و ظهور کامل جریان آن را در مواد ۸۷۳، ۸۷۴ و ۸۷۹ ق.م می‌توان یافت.

    براساس ماده ۸۷۳ ق.م: «هرگاه اشخاصی که میان آن‌ها توارث باشد، بمیرند و تقدم و تأخر فوتشان مجهول باشد از یکدیگر ارث نمی‌برند». مبنای این ماده جریان اصل تأخر فوت هریک نسبت به شخص مقابل است که در نتیجه میان دو اصل تعارض حاصل شده و تساقط می‌کنند. استثنایی که در ذیل ماده نیز مطرح شده، براساس روایات وارده در این مورد است و بدیهی است که با وجود دلیل اجتهادی نوبت به اجرای اصل نمی‌رسد.

    بر اساس ماده ۸۷۴ ق.م: «هرگاه اشخاصی که میان آن‌ها توارث باشد، بمیرند و تاریخ فوت یکی از آن‌ها معلوم و دیگری مجهول باشد، فقط آن‌که تاریخ فوتش مجهول است ارث می‌برد.» مبنای این ماده نیز اصل عدم حدوث فوت مجهول الوفات در زمان فوت معلوم الوفات است.

    ماده ۸۷۹ ق.م نیز که در مورد سهم‌الارث غایب مفقودالاثر است، بر اساس جریان اصل تأخر حادث تدوین شده است. از مفاد ماده استنباط می‌شود که در صورت معلوم نبودن تقدم و تأخر فوت او نسبت به فوت مورّث، بقای حیات وی تا زمان فوت مورّث استصحاب می‌گردد؛ به عبارت دیگر اصل تأخر حادث در جانب مجهول جریان می‌یابد و در این فرض وی از مورّث ارث می‌برد.

    و) تعارض استصحاب با سایر ادله:

    آخرین بحثی که در مبحث استصحاب مطرح می‌شود، بحث تعارض دلیل استصحاب با سایر دلایل است؛ بدین معنا که گاهی استصحاب به‌عنوان یک دلیل با دلیل دیگری در اثبات یا نفی یک موضوع تعارض می‌کند. حال اگر دلیل معارض دلیل اجتهادی باشد، با توجه به مبنای علمای متأخر که استصحاب را اصل عملی می‌دانند، دلیل اجتهادی بر استصحاب مقدم می‌گردد ولی در تعارض این اصل با سایر اصول عملیه، گاهی استصحاب مقدم می‌گردد و گاهی رجحان با دلیل دیگر است.

    این بحث در حقوق مدنی نیز مورد توجه قرار گرفته است ولی در میان صور تعارض، تعارضِ این اصل با امارات حائز اهمیت است؛ زیرا تعارض استصحاب با امارات در مقام دادرسی کاربرد زیادی دارد و در حل‌وفصل دعاوی قبل از هر چیز می‌بایست مدعی را از منکر بازشناخت و از او طلب دلیل نمود. حال اگر کسی خلاف اصل استصحاب ادعایی نماید و در همان حال ادعای وی موافق اماره باشد، هم مدعی و هم منکر محسوب می‌گردد و حل مشکل مزبور در حل تعارض میان استصحاب و اماره است. تبیین بحث تعارض را در سه قسمت پی می‌گیریم…

     

    ادامه دارد…

  • کاربرد استصحاب در حقوق مدنی (بخش ۱)

    کاربرد استصحاب در حقوق مدنی (بخش ۱)

    کاربرد استصحاب در حقوق مدنی (بخش ۱)

     منیره حق‌خواه

    چکیده:
    مجموعه قوانین مدنی کشور ایران بر پایه حقوق اسلام و مذهب شیعه تدوین گردیده است و با توجه به وجود اختلاف نظر در آرای فقها، قانون مدنی آرای مشهور فقهای شیعه را پذیرفته است؛ بنابراین مبانی قوانین مدنی را در علم فقه باید جستجو کرد و در تحلیل علم فقه، تعمیق در مبانی اصولی لازم است. اهمیت این موضوع زمانی واضح‌تر می‌شود که تأثیر متقابل علم حقوق با علم اصول مورد توجه قرار گیرد.

    نوشتار حاضر به بررسی جریان اصل استصحاب در ابعاد تقنین، تفسیر و اجرای قوانین مدنی می‌پردازد؛ و بازتاب مبانی اصولی اصل استصحاب را در حقوق اموال، اشخاص و ادله اثبات دعوا تبیین می‌کند.

    کلیدواژه‌ها:

    استصحاب، شک در مقتضی، اصل تأخّر حادث، اماره قضایی، اماره قانونی، اصاله الصحه

    مقدمه:

    یکی از مباحث مهم اصول فقه، اصول عملیه است و اصل استصحاب در میان این اصول از جایگاه ویژه‌ای برخوردار است و تتبع در کاربرد آن در استنباط مسائل فقهی، اهمیت بحث‌های مفصّل از آن را در اصول فقه تعلیل می‌کند؛ اما تبیین مباحث متعدد استصحاب در اصول فقه بدون توجه به موارد کاربرد اجرای آن در فقه موجب شده است که شأن و اهمیت اتخاذ هریک از مبانی اصولی آن، از نظر صاحب‌نظران علم حقوق پنهان بماند.

    تبیین مبانی اصولی حقوق مدنی مستلزم آن است که تفصیل مباحث اصولی اصل استصحاب مقرون به استقصای مواد قانون مدنی و مسائل حقوقی باشد تا خواننده خود قادر به تجزیه و تحلیل گردد. بدین منظور مطالب این مقاله را در چند بخش طرح می‌نماییم.

    الف ) تعریف استصحاب و ارکان آن بنا بر تعریف علمای علم اصول:

    «الاستصحاب، هو الحکم ببقاء حکم أو موضوع ذی حکم شک فی بقائه»؛ (آخوند خراسانی، ۱۴۰۹ ق، ص ۲۸۴ (در توضیح این تعریف باید گفت که هرگاه بقای حکم یا موضوعی که قبلاً وجودش یقینی بوده است مورد تردید واقع شود، بنا به حکم شارع آن حکم و آثار شرعی مترتّب بر وجود واقعی‌اش را باقی می‌دانیم.
    بر اساس این تعریف استصحاب بر سه رکن استوار است:

    ۱ یقین سابق: پیش از استصحاب حکم یا موضوعی باید به وجود آن یقین داشته باشیم؛ زیرا اگر وجود سابق آن نیز برای ما قطعی نباشد نمی‌توانیم آن را استصحاب کنیم؛ مثلاً هرگاه کسی مدعی شود که از دیگری طلبکار است ولی دلایل وی تنها ایجاد ظن به صدق وی نماید، نمی‌توان بر استصحاب بقای دین، مدعی علیه را محکوم به پرداخت نمود.

    ۲ شک لا حق: در استصحاب پس از یقین به وجود سابق یک چیز باید به بقای آن شک داشته باشیم و شک در اینجا اعم از ظن، شک و وهم اصطلاحی است و در هر سه صورت عنوان شک در بقا صدق می‌کند. زمان شک نیز باید بعد از زمان متیقن باشد، اگرچه زمان شک می‌تواند بعد از زمان یقین نیز باشد؛ مثلاً هرگاه متّهب دلایلی دال بر وقوع هبه ارائه کند، سپس ورثه واهب ادعا کنند که مورّث از هبه رجوع کرده است، برای دادرسی نسبت به وقوع هبه یقین حاصل می‌شود و هم‌زمان با این یقین در بقای آن تردید صورت می‌گیرد، سپس می‌تواند به استناد اصل استصحاب، حکم به بقای هبه نماید.

    ۳ وحدت متعلق یقین و شک: آنچه را می‌خواهیم استصحاب کنیم و مورد تردید است باید همان باشد که به آن یقین داشته‌ایم و باید موضوع قضیه متیقنه و قضیه مشکوکه واحد باشد. چنانکه در مثال فوق متعلّق یقین و شک، هبه وارث است. (ملکی، بی‌تا، ص ۲۵۳)

    ب) مبانی حجیت استصحاب:

    در مورد حجیت استصحاب چهار مبنا وجود دارد:

    ۱ بنای عقلا: سیره عقلا مبتنی بر این است که همواره متیقن سابق را اخذ نموده و به شک لا حق در بقا اعتنا ندارند؛ از طرفی این سیره عملی یا وجود امکان نهی شارع مورد ردع قرار نگرفته است، بنابراین مورد تأیید شارع می‌باشد.

    ۲ حکم عقل: هرگاه انسان به ثبوت شیئی در زمان سابق علم یابد و سپس در زمان لاحق، شک در بقای آن شیء پیدا کند، عقل به رجحان بقای ماکان حکم می‌کند. از طرفی اگر عقل به امری حکم کند، لازمه‌اش آن است که شرع هم به آن حکم کند، پس شرع نیز به رجحان بقای ماکان حکم می‌کند.

    ۳ اجماع: در زمینه حجیت استصحاب گروهی از اصولیون ادعای اجماع کرده‌اند.

    ۴ روایات معصومین(علیهم‌السلام): از ائمه معصومین(علیهم‌السلام) روایات صحیح یا موثقی وجود دارد که حجیت استصحاب را اثبات می‌کند.

    در بین مبانی فوق، علمای متأخّر سه دلیل اول را مخدوش و تنها وجود روایات را مثبت حجیت استصحاب می‌دانند؛ اما مهم در مورد دلیلیت دلیل استصحاب این است که آیا استصحاب اماره‌ای فقهی است یا اصلی عملی؟ به عبارت دیگر آیا استصحاب از جمله اموری است که شارع آن را به دلیل آن‌که مفید ظن است، معتبر دانسته و طریقی برای کشف حکم واقعی قرار داده است و در نتیجه استصحاب مانند خبر واحد دلیل اجتهادی است یا اینکه استصحاب از جمله اصول عملیه است و صرفاً یک دستورالعمل عملی است که به هنگام تحیر از طرف شارع برای ما قرار داده شده است تا وظیفه و حکم ظاهری خود را بدانیم و طریقی برای کشف حکم واقعی نیست، بلکه یک دلیل فقاهتی است؟

    در این زمینه دو مبنای معروف وجود دارد؛ مشهور قدما استصحاب را از باب حکم عقل، حجت می‌دانستند و بر این مبنا استصحاب از جمله امارات فقهی است. ولی مشهور متأخران چنانکه اشاره شد استصحاب را از باب اخبار، حجت دانسته و آن را اصل عملی می‌دانند. (انصاری، ۱۴۱۱ ق، ج ۲، ص ۲۰۰)

    پذیرش هریک از دو مبنا در حقوق مدنی تأثیر بسزایی دارد. با بررسی قوانین و حقوق مدنی می‌توان گفت که استصحاب به‌عنوان اصلی عملی نه دلیلی اجتهادی مورد پذیرش قرار گرفته است؛ گرچه بعضی از حقوقدانان در تحلیل حقوقی از استصحاب به‌عنوان اماره عرفی یاد می‌کنند و بنای عقلا را مبنای حجیت استصحاب می‌دانند. (امامی، ۱۳۷۲ ش، ج ۲، ص ۳۸)

    تأثیر این مبنا در مباحث حقوقی آتی تبیین خواهد شد.

    ج) اقسام استصحاب:

    در علم اصول برای استصحاب چهار تقسیم عمده ذکر شده است و در مورد اعتبار هریک از این اقسام بین علمای اصول اختلاف نظر وجود دارد. شیخ انصاری (رحمهالله علیه) ضمن بیان ۱۱ نظر و نقد آن‌ها خود نظر نهم را می‌پذیرد؛ مبنی بر این‌که در بین اقسام استصحاب فقط استصحاب در شک در مقتضی معتبر نیست. (انصاری، ۱۴۱۱ ق، ج ۲، ص ۲۱۸ ۱۹۷)؛ اما نظر مشهور علمای پس از وی این است که همه اقسام استصحاب معتبر است. (خوئی، ۱۴۰۸ ق، ج ۳، ص ۳۰)

    بررسی و استقصای حقوق مدنی حاکی از این است که غالب اقسام استصحاب در وضع یا شرح قوانین مدنی معتبر شناخته‌شده‌اند، اما توجه علمی لازم در اتخاذ موضع نسبت به بعضی از اقسام استصحاب مبذول نشده است؛ لذا مبنای قانون‌گذاران یا حقوق‌دانان در این زمینه از صراحت کافی برخوردار نیست. به‌منظور تبیین مواضع اتفاق و اختلاف جریان اقسام استصحاب در حقوق مدنی، ضمن تعریف اقسام آن نمونه‌هایی ذکر می‌شود:

    • ۱ استصحاب وجودی و عدمی:

    «استصحاب وجودی عبارت است از اینکه مورد استصحاب امر وجودی باشد». این قسم استصحاب در حقوق مدنی کاربرد زیادی دارد؛ به‌عنوان مثال ماده ۳۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی صحت این استصحاب را در حقوق دٍیًنی تصریح می‌کند و می‌گوید: «درصورتی‌که حق یا دینی بر عهده کسی ثابت شد اصل بقای آن است، مگر این‌که خلافش ثابت شود». این ماده اگرچه در مورد استصحاب وجودی حق و دین است ولی از نظر وحدت ملاک می‌توان گفت در هر موردی که شرایط استصحاب وجودی فراهم شد، می‌توان استصحاب را جاری نمود. (امامی، ۱۳۷۲ ش، ج ۶، ص ۲۵۴ (

    اما «استصحاب عدمی عبارتست از اینکه مورد استصحاب امر عدمی باشد و در به وجود آمدن آن تردید حاصل شده باشد». در حقوق مدنی جریان این قسم از استصحاب نیز مورد پذیرش قرار گرفته است؛ به‌عنوان نمونه ماده ۳۵۹ قانون مدنی می‌گوید: «هرگاه دخول شیء در مبیع عرفاً مشکوک باشد، آن شیء داخل در بیع نخواهد بود مگر آن‌که تصریح شده باشد». مبنای وضع این قانون در واقع استصحاب عدم است؛ زیرا عدم نقل شیء از ملکیت مالک اصلی به ملکیت مشتری مورد استصحاب قرار گرفته است. طبق ماده ۱۷۸ ق.م نیز: «مالی که در دریا غرق شده و مالک از آن اعراض کرده است، مالِ کسی است که آن را بیرون بیاورد». چنین مالی را تنها در صورتی می‌توان تملّک نمود که معلوم باشد مالک از آن اعراض کرده است و در صورت تردید در وقوع اعراض، استصحاب عدم اعراض به یابنده مال، اجازه تصرف در مال را نمی‌دهد. (امامی، ۱۳۷۲ ش، ج ۱، ص ۱۵۶)

    • ۲ استصحاب حکمی و موضوعی:

    «استصحاب حکمی این است که مورد استصحاب حکم وضعی یا حکم تکلیفی باشد»؛ به‌عنوان مثال ماده ۸۷۲ قانون مدنی می‌گوید: «اموال غایب مفقودالاثر تقسیم نمی‌شود، مگر بعد از ثبوت فوت او یا انقضای مدتی که عادتاً چنین شخصی زنده نمی‌ماند». در این حکم جواز تقسیم اموال غایب مفقودالاثر با استصحاب موضوعی حیات مفقودالاثر منتفی شده است.

    • ۳ استصحاب در شک در مقتضی و شک در رافع:

    «استصحاب در شک در مقتضی در موردی است که تردید در بقای مستصحب ناشی از تردید در استعداد بقای آن در زمان لاحق باشد.»

    در زمینه اعتبار این نوع استصحاب اختلاف نظر وجود دارد و این اختلاف نظر اصولی در حقوق مدنی نیز تأثیر گذارده است و کاربرد هر دو مبنا در حقوق مدنی به چشم می‌خورد؛ به‌عنوان نمونه جریان استصحاب در شک در مقتضی در ماده ۱۲۴(۴) ق.م دیده می‌شود، این ماده می‌گوید: «اگر از قدیم سر تیر عمارتی روی دیوار مختص همسایه بوده و سابقه این تصرف معلوم نباشد، باید به حال سابق باقی بماند و اگر به سبب خرابی عمارت و نحو آن سر تیر برداشته شود، صاحب عمارت می‌تواند آن را تجدید کند و همسایه حق ممانعت ندارد، مگر این‌که ثابت نماید وضعیت سابق به صرف اجازه او ایجاد شده بوده است». این ماده متضمن استصحاب در شک در مقتضی است بدین معنا که تردید در بقای حق الارتفاق ناشی از آن است که ما نمی‌دانیم مقتضی ایجاد این حق اذن بوده است یا عقد لازم؛ اگر مقتضی عقد لازم بوده است، اکنون این حق باقی است و اگر مقتضی آن اذن بوده است، این حق با خرابی عمارت از بین رفته است.

    در نقد این ماده گفته شده است که استصحاب مزبور صحیح نیست، زیرا استصحاب در شک در مقتضی است. (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۰ش، ص ۳۱۷)

    مثال دیگر در اختلاف نظر حقوق‌دانان در این مسأله آن است که در صورت تحقق خیار عیب در معامله و زوال عیب قبل از اعمال خیار، می‌توان اعمال خیار، آیا می‌توان خیار عیب را باقی دانست؟ قانون مدنی در این زمینه حکم عامی ندارد ولی بعضی از حقوق‌دانان در اینجا به دلیل استصحاب، حق خیار را باقی می‌دانند(امامی، ۱۳۷۲ ش، ج۱، ص ۵۰۹ ) و در مقابل بعضی این استصحاب را به دلیل شک در مقتضی صحیح نمی‌دانند. (کاتوزیان، ناصر، ۱۳۷۱ ش، ج۵، ص ۲۹۶)

    در هر صورت استناد به اعتبار یا عدم اعتبار این نوع استصحاب در حقوق مدنی دیده می‌شود و به نظر می‌رسد رفع این اختلاف مستلزم پذیرش مبنایی واحد و تأمل در تطبیق بر موارد است.

    «استصحاب در شک در رافع در موردی است که تردید در بقای مستصحب ناشی از این است که با وجود استعداد مستصحب برای بقا، نسبت به ایجاد رافعی که به بقای مستصحب خاتمه داده باشد، تردید وجود دارد». (ولایی، ۱۳۷۴ش، ص ۶۲) در اعتبار این نوع استصحاب هیچ تردیدی وجود ندارد و به عبارتی می‌توان گفت در تمام مواردی که بدون اختلاف نظر، استصحاب جاری می‌گردد، در واقع نسبت به رافع تردید وجود دارد؛ به‌عنوان مثال هرگاه در وقوع طلاق بین زن و شوهری اختلاف حاصل شود، زوجیت مقتضی بقا را دارد و نسبت به تحقق رافع آن یعنی طلاق تردید حاصل شده است و نهایتاً استصحاب زوجیت جاری می‌شود.

    •  ۴ استصحاب جزئی و کلی:

    «استصحاب جزئی در موردی است که در بقای فرد معینی که قبلاً موجود بوده است، تردید شود»؛ مثلاً هرگاه عقد معینی منعقد گردد سپس به دلیلی در بقای آن تردید شود، استصحاب بقای آن عقد معین، استصحاب جزئی خواهد بود.(انصاری، ۱۴۱۱ق، ج۲، ص۲۹۳) جریان این نوع استصحاب نیز در حقوق مدنی متداول است.

    اما «استصحاب کلی در موردی است که مورد استصحاب فرد معین و مشخصی نباشد، بلکه مفهومی کلی و قابل انطباق بر افراد متعدد باشد». در علم اصول این نوع استصحاب را به سه قسم تقسیم کرده‌اند و در مورد اعتبار این اقسام مبانی متعدد ارائه نموده‌اند. (انصاری، همان، ص ۲۹۳؛ خویی، ۱۴۰۸، جلد ۳، ص ۱۰۳) اما با وجود اینکه پذیرش هریک از مبانی اصولی در این نوع استصحاب آثار خاصی در پی دارد، در حقوق مدنی نسبت به جریان و تبعات آن توجه کافی صورت نگرفته است.

     

    لذا در ادامه به تفصیل بیشتر این نوع استصحاب و مجرای آن در حقوق مدنی می‌پردازیم.

    ادامه دارد…

  • بررسی اقوال طرفداران اماریت «استصحاب»

    بررسی اقوال طرفداران اماریت «استصحاب»

    اقوال طرفداران أماریّت استصحاب

    نویسنده: حسین عبداللهی

    چکیده
    نگارنده در این مقاله بر آن است که به‌طور فنی و نقدی اماره یا اصل بودن استصحاب را بررسی کند. و هدف نگارنده بررسی مسئله اماره یا اصل بودن استصحاب است نه موضوع استصحاب. اگر استصحاب را اماره بدانیم، استصحاب طریق و کاشفی برای واقع است. و اما اگر آن را اصل بدانیم صرفاً برای رفع تحیّر و سرگردانی مکلف است و فایدۀ آن در جایی است که استصحاب با اماره‌ای تعارض کند، حال‌آنکه اگر قائل شویم که استصحاب اماره است سر دو دلیل ساقط می‌شوند و اما اگر قائل شویم که استصحاب اصل است، در این صورت اماره مقدم و وارد بر اصل استصحاب است؛ زیرا ما زمانی سراغ اصول فقاهتی می‌رویم که ناامید از اصول اجتهادی باشیم.

    کلیدواژه
    استصحاب، ظن، اماره، حجیت، اصل

    مقدمه
    پیش از ورود در بطن بحث و ذکر مطالبی درباره آنچه عنوان مقاله از آن حاکی است، ذکر مقدماتی برای روشن‌تر شدن و وضوح بحث پیرامون استصحاب، خالی از فایده نیست.
    اهمّیّت بحث استصحاب
    هرگاه مکلّف به حکم یا موضوعی یقین نمود و سپس در استمرار و ادامه‌ی آن شک کرد و به خاطر همین شک، دچار دلواپسی و حیرت گشت که آیا به یقین پیشین عمل نماید و یا آن‌که در وضعیت جدید به‌گونه‌ای دیگر عمل نماید، در چنین مواردی اگر به‌وسیله‌ی دلیل توانستیم اعتبار یقین گذشته را در هنگام شک ثابت کنیم، مکلّف وظیفه دارد به یقین و حالت گذشته عمل کند و یا بر اساس آن حکم دهد و گر نه می‌بایست به اصل دیگری که صرف‌نظر از حالت سابقه و یقین پیشین، وظیفه‌ی مکلّف را در هنگام شک مشخص می‌کند، مراجعه کرد.

    نگاهی به استصحاب در طول تاریخ
    بحث‌های اصولی از جهت پیشینه‌ی تاریخی همواره به یک منوال نیستند؛ برخی از مسائل اصول فقه هم‌زمان با پیدایش علم اصول در عرصه‌ی تدوین پدید آمده و میدان اندیشه‌ها و تضارب آراء و افکار دانشوران بوده‌اند و پاره‌ای از مسائل نیز بعدها به آن پیوسته‌اند، هرچند که به‌طور پنهان و نامرئی در لابه‌لای مسائل دیگر وجود داشته و بدان‌ها اشارت‌ها رفته باشد… مسئله‌ی خبر واحد، از جمله مسائلی است که از دیرباز همراه با پیدایش علم اصول در عرصه‌ی تدوین، مورد توجه بوده است، هرچند در طول تاریخ به انباشتگی آن افزوده گشته و مباحث آن از غنا، سرشاری، عمق، دقّت و تنوع بیشتری برخوردار شده است. مسئله‌ی استصحاب هم ازجمله مسائلی است که به‌صورت یک مسئله و دغدغه‌ی فکری، همواره ذهن اصولی اندیشمندان این علم را به خود مشغول ساخته است، اگرچه که در آغاز به شکلی ابتدائی و کم حجم مطرح بوده و چندان اهمّیّتی نداشته است.

    دوران استصحاب
    ۱ ـ دوره‌ی روایات استصحاب: این دوره را می‌توان عصر کمون و پیشنهاد استصحاب نامید. روایات بسیاری که بعدها در کتاب‌های اصولی به‌وسیله‌ی آن‌ها بر استصحاب استدلال شده است، در این دوره از ائمّه‌ی اطهار(علیهم‏السلام) صادر گشت، اگرچه تا قرن‌ها اساساً برای اعتبار و حجّیّت استصحاب، به آن‌ها توجّه نمی‌شد و یا در محدوده‌ی بسیار کمی کاربرد داشتند.
    ۲ ـ دوره‌ی عقلی انگاری استصحاب: در این دوره، استصحاب به‌عنوان یک حکم عقلی و گاهی در کنار قیاس، تلقّی شده است. شیخ انصاری(رحمه‌الله‌علیه) در آغاز بحث استصحاب آورده‌اند: «… لکن ظاهر کلمات اکثر مثل شیخ و سیّدین و فاضلین و شهیدین و صاحب معالم(رحمه‌الله‌علیهم) این است که استصحاب حکمی عقلی است، لذا هیچ‌کدام برای حجّیّت استصحاب، به روایات تمسک نکرده‌اند». در این دوران، دو جریان اعتبار و انکار استصحاب وجود دارد. سیّد مرتضی(رحمه‌الله‌علیه) به‌طور کلی استصحاب حال را انکار کرده است و آن را به معنای اثبات حکم بدون دلیل می‌داند. شیخ طوسی(رحمه‌الله‌علیه) با تکیه به دلیل و حکم عقل، آن را تجویز می‌کند و می‌گوید که اگر حالت دوّم بخواهد حکم پیشین را دگرگون سازد، می‌بایست بر این مطلب، دلیلی وجود داشته باشد. با توجّه به این اختلافات کثیرِ، می‌بایست در ادلّه‌ی هر دو گروه ـ چه آن‌ها که مدرک حجیت استصحاب را روایات می‌دانند و آن را به‌عنوان اصل عملیّه برمی‌شمارند و چه آن‌ها که مدرک حجیت استصحاب را حکم عقل می‌دانند و آن را از امارات ظنّیّه برمی‌شمارند ـ تتبّع و بررسی مورد نیاز صورت گیرد و با توجّه به آن، نتیجه‌ای اقرب به صواب گرفته شود.
    امّا پیش از تقریر نزاع، باید به تعریف سه اصطلاح مهم بپردازیم:
    ۱ ـ اماره: عبارت است از هر آنچه موجب ظن به حکم شرعی می‌شود و شارع مقدّس نیز آن را حجّت قرار داده و امضاء کرده است. مثال: ظن حاصل از خبر واحد و ظواهر قرآن.
    نکته: نقطه‌ی اشتراک بین اماره و قطع در این است که هر دو، طریقیت دارند برای رسیدن به حکم واقعی. وجه تمایز این دو در این است که طریقیّت قطع، جزء ویژگی‌های ذاتی‌اش هست برخلاف اماره که طریقیّت آن، نیاز به جعل و امضاء شارع دارد و هر ظنی که این ویژگی را داشت، طریق به‌سوی حکم واقعی می‌باشد.
    ۲ ـ اصل: اصل یا همان اصول عملیّه، صرفاً یک سری وظایف و دستورالعمل‌هایی هستند که از سوی شارع مقدّس یا از سوی عقل قرار داده‌شده‌اند به‌منظور خارج کردن مکلّف از حیرت و سرگردانی؛ یعنی هنگامی‌که تمام راه‌ها اعم از قطع و ظنون معتبر برای مکلّف بسته شده باشد، از این اصول استفاده می‌کند تا این‌که در مقام عمل، از حیرت خارج شود.
    نکته: اصول عملیّه، در طول ادلّه‌ی اجتهادی (قطع و ظن معتبر) هستند، به این معنا مادامی‌که مجتهد دسترسی به ادلّه‌ی اجتهادی دارد، نوبت به ادلّه‌ی فقاهتی (اصول عملیّه) نمی‌رسد، امّا زمانی که مجتهد، تلاش خود را کرد و از دستیابی به دلیل قطعی و یا ظنون معتبر مأیوس شد، آنگاه نوبت به اصول عملیّه می‌رسد؛ لذا علما فرموده‌اند: «الاصل دلیل حیث لا دلیل».
    ۳ ـ استصحاب: استصحاب در لغت به معنای مصاحبت و همدم و همراه گرفتن شخص و نیز حمل کردن شیء با خود است. در اصطلاح، عبارت است از حکم به بقاء آنچه بوده است: «الحکم ببقاء ما کان أو إبقاء ما کان».
    «ما کان» بیانگر آن است که حکم به بقاء، به سبب ثبوت قبلی شیء (یقین سابق) است؛ واژه‌ی «إبقاء» نیز معنایش إبقاء حکمی و تعبّدی است که تنها در صورت شک لاحق می‌تواند فرض شود. مثال: الآن ساعت ۱۲ ظهر است و برای من دو نوع حالت نفسانی است: یکی این‌که من یقین دارم ساعت ۱۱ صبح وضو گرفته بودم و دوّم اینکه شک دارم که آن وضو در حال حاضر باطل شده است یا نه؟ واضح است که جمع بین این دو حالت نفسانی ممکن است چون متعلّق یقین که وضو داشتن در ساعت ۱۱ است، با متعلّق شک که وضو داشتن در ساعت ۱۲ است، متفاوت هست؛ از طرفی، زمان یقین، سابق بر زمان شک است بِدین معنا که اختلاف متیقّن و مشکوک، تنها در زمان است و نه در امور دیگر.
    بعد از این بیانات به سراغ محل نزاع می‌رویم و دلایل هردو گروه ـ طرفداران اماریّت استصحاب و طرفداران اصل عملی بودن آن ـ را بیان می‌کنیم.

    تقریر محل نزاع
    می‌دانیم که هم قائلین به اماره بودن استصحاب و هم قائلین به اصل عملی بودن آن، دلایلی بر حجّیّت استصحاب اقامه کرده‌اند و استصحاب را حجّت می‌دانند، ولی نزاع در این است که آیا استصحاب از امارات است یعنی طریق به‌سوی حکم واقعی است و حکم واقعی را به ما نشان می‌دهد، یا از اصول عملیّه است و صرفاً وظیفه‌ای است که در زمان حیرت و شک، ما را از حیرت و سرگردانی نجات می‌دهد و هیچ کاشفیّتی از حکم واقعی ندارد.
    لازم به ذکر است که طبق نظر شیخ انصاری(رحمه‌الله‌علیه) تا زمان پدر شیخ بهایی(رحمه‌الله‌علیه)، استصحاب را از باب حکم عقل، حجّت می‌دانستند و به نظر آن بزرگواران، استصحاب جزء امارات بود ولی بعد از پدر شیخ بهایی(رحمه‌الله‌علیه) تا زمان حاضر، استصحاب بر اساس اخبار و روایات حجّت شده است و روایات تعبّدالاستصحاب را برای ما حجّت کرده‌اند؛ بنابراین استصحاب را جزء اصول عملیّه می‌دانند. البتّه این بنا بر تفصیل شیخ انصاری(رحمه‌الله‌علیه) است که می‌فرمایند اگر استصحاب را از باب حکم عقل حجّت بدانیم، جزء امارات می‌شود و اگر از باب اخبار و روایات حجّت بدانیم اصول عملیّه می‌شود؛ ولی طبق نظر علّامه مظفّر(رحمه‌الله‌علیه) چه استصحاب از باب حکم عقل، حجّیّتش ثابت شود و چه توسّط اخبار و روایات، جزء اصول عملیّه به‌حساب می‌آید چون در همان‌جا که ما استصحاب را از باب حکم عقل به ملاک ظن به بقاء، حجّت می‌دانیم، این ظن به بقاء، استصحاب نیست تا شما بگوئید استصحاب یعنی ظن به بقاء آن حکم و درنتیجه، استصحاب طریقیّت دارد چون ظن، طریقیّت دارد.
    تا به حال، محل نزاع روشن شد و مثالی هم آورده شد. حال، باید بگوییم هرکدام از این دو دسته، چه دلایلی بر گفته‌هایشان دارند.

    ادله طرفداران اماریّت استصحاب
    مهم‌ترین و عمده دلیل طرفداران اماریّت استصحاب، این است که آنچه ثبوت پیدا کرد و وجودش متحقق شد در زمان یا حالتی و علم یا ظن به عدمش هم ثابت نشد، مستلزم این است که ظن به بقاء آن پیدا شود در حالت دوّم و یا زمان دوّم.
    در ادامه می‌فرمایند که فقیه، زمانی که علم پیدا کرد به ثبوت حکم شرعی در وقت یا حالتی، سپس وقت و حالت دوّمی آمد و علم و ظن هم به رفع آن حکم پیدا نکرده بود، با این بیانات، در حالت یا زمان دوّم، برایش ظن به بقاء حکم مذکور پیدا می‌شود و ظن فقیه جامعِ شرایط فتوا که از او به‌عنوان مجتهد یاد می‌شود، حجّت است.
    امّا دلیل بر حجّیّت ظن مجتهد: ۱ ـ اجماع. ۲ ـ این‌که اگر ظن مجتهد، حجّت نباشد، لازمه‌اش بسته شدن راه‌های دستیابی به احکام الهی است، به خاطر این‌که راه علم و قطع، بسته است چراکه قرآن، ظنی الدّلاله است هرچند که قطعی السّند می‌باشد، در نتیجه، فایده‌ای نمی‌رساند مگر ظن به حکم شرعی؛ عمده‌ی روایات نیز اخبار آحاد هستند که این‌ها نیز ظن آورند یا به خاطر این‌که ظنی السّند هستند و یا به خاطر این‌که ظنی الدّلاله می‌باشند؛ و یا به خاطر اینکه بسیاری از این‌ها، حمل بر مقام تقیّه می‌شوند و سائر موارد که سبب ظنی شدن این اخبار می‌شوند. از طرفی، اخبار متواتر نیز در نهایت قلّت هستند (حتی رام بعضهم انکارها مطلقاً) و اجماعات منقوله نیز ظن آورند؛ در نتیجه، استنباط اکثر احکام، به ظنون اجتهادیّه منحصر می‌شود. ۳ ـ اینکه ظن، طرف راجح است و اگر به آن عمل نشود بلکه به‌طرف دیگر که مرجوح است عمل شود، لازم می‌آید ترجیح مرجوح و این، باطل است.

     

    امّا ردّ این دلایل

    در مورد اجماع، در دو مقام بحث می‌شود:

    ۱ ـ مقام اوّل: اینکه منظور از اجماعی که اینان ادّعا کرده‌اند، اجماع بر حجّیّت ظن مجتهد باشد مطلقاً ـ چه پشتوانه قطعی داشته باشد و چه نداشته باشد؛ در این مورد، نگارنده پس از رجوع به کتاب‌های مختلف اصولی، چنین ادّعای اجماعی را ندید، مگر در کتاب أوثق الوسائل، تألیف علّامه موسی بن جعفر بن مولا احمد تبریزی(رحمهالله علیه) که فرموده‌اند که بعضی از قدما، قائل به حجّیّت ظن شدند مطلقاً و این حرفشان را با مقدمات دلیل انسداد، ثابت کرده‌اند همان‌طور که علمای عامّه نیز چنین نظری در مورد دلیل انسداد. به‌زودی خواهیم گفت که این مطلب، تام نیست.

    ۲ ـ مقام دوّم: اینکه منظور از اجماع که ادّعا کرده‌اند، اجماع بر حجّیّت استصحاب از این باب که ظن به بقاء را ایجاب می‌کند، باشد، در این مورد نیز در کتاب‌های مختلف اصولی، اشکالات فراوانی به این مطلب شده است که در کتاب منتهی الدّرایه (ج ۷، ص ۶۹)، کامل‌تر بحث شده است و آمده که همانا تحصیل اجماع در مثل چنین مسئله‌ای که دارای مبانی مختلف است، در غایت اشکال است. چنین اجماعی از صاحبی النهایه و المعالم والفاضل الجواد نقل شده است لکن در معالم، نسبت داده شده است به اکثر فقها. در کتاب منتهی الدّرایه آمده است که اجماع، یا محصّل است و یا منقول؛ امّا تحصیل اجماع کاشف از قول معصوم(علیه‏السلام) در مسئله‌ای که مدارک و مبانی مختلف دارد، امری است مشکل و از اجماع تعبّدی، پرده برنمی‌دارد، چون مبانی مختلف است، احتمال استناد داده شدن اجماع توسّط بعضی از این مبانی به بعض دیگر از این مبانی مختلفه، وجود دارد؛ در نتیجه، اجماع در این هنگام، مدرکی می‌شود یا لااقل احتمال مدرکی بودنش می‌رود و واضح است که اجماع مدرکی هیچ اعتباری ندارد و وجه عدم کاشفیّت این اجماع از قول معصوم(علیه‌السلام) نیز واضح است، چون کسی که در حجّیّت استصحاب، متشبّث به بناء عقلا می‌شود، منکر چنین اجماعی شده است بنا بر اینکه ادلّه‌ی اجماع گفته شده، تمامیت ندارد. امّا اگر اجماع ادّعا شده، اجماع منقول باشد، در این صورت هم باید گفت که اجماع منقول، حجّیّت ندارد، مخصوصاً در این مسأله، به علّت کثرت اقوال، نقل چنین اجماعی، موهون می‌شود.

    درباره‌ی این دلیل که اگر ظن مجتهد، حجّت نباشد، لازمه‌اش بسته شدن راه‌های دستیابی به احکام الهی است، می‌گوییم: این سخن مورد قبول متأخرین نیست زیرا اگر از دلیل انسداد بخواهند ظن مجتهد را ثابت کنند (که دلیل انسداد، مفادش این است که ظن، حجّت است مطلقاً، چه پشتوانه‌ی قطعی داشته باشد و چه نداشته باشد)، این از نظر متأخرین، باطل است چون مقدمات دلیل انسداد را نمی‌پذیرند. متأخرین قائل‌اند که مُعظَم احکام شرعیّه را می‌توان با خبر متواتر و ظواهر کتاب و اخبار آحاد، حل کرد و امّا در آخر، احکام اندکی باقی می‌مانند که در آن‌ها رجوع می‌شود به اصول عملیّه؛ درباره‌ی اینکه گفته شده است ظاهر قرآن و خبر واحد، فایده‌ای نمی‌رسانند مگر ظن را، گویند که ما هم قبول داریم ولی دلیل داریم که شارع مقدس، این ظنون را معتبر دانسته و طریق به‌سوی واقع، قرار داده است. امّا ظن مجتهد که شما ادّعا کردید حجّت است؛ یا به دلیل انسداد است که ضعفش گذشت و یا اینکه ادلّه‌ی حجّیّت خبر واحد، شاملش می‌شود بنا بر گفته خودشان و این نیز باطل است چون می‌دانیم عمده دلیل بر حجّیّت خبر واحد، سیره‌ی عقلائیّه است؛ در کتاب بحوث فی علم الاصول (ص ۲۲)، تفاوت‌هایی بین سیره‌ی عقلا بر حجّیّت خبر واحد و سیره‌ی عقلا بر استصحاب آورده شده است که مهم‌ترین آن‌ها از این است:

    «سیره هرچقدر رسوخش در وجدان عقلا، بیشتر باشد و هر چقدر ارتکازش بیشتر باشد، نیاز به ردع قوی و واضح‌تری دارد تا جایی که به بعضی از این مراتب ردع مثل عمومات و مطلقات کلیّه، اکتفا نمی‌شود، بلکه نیاز به‌صراحت و تنصیص است و گفته شده که همانا حجّیّت عقلا بر حجّیّت خبر واحد ثقه، به حدّ رسوخ و ارتکاز شدید رسیده، به خلاف سیره بر استصحاب».

    نیز در کتاب مصباح الاصول (ج ۲، ص ۲۸۹) آمده است: «تحقیق آن است که سیره‌ی عقلایی ثابت نشده است، چون عمل عقلا بر طبق حالت سابقه، بر انحاء مختلفه است؛ گاه عملشان به خاطر اطمینان به بقاء است و گاه عملشان رجاءًا و احتیاطاً است، مثل کسی که فرزندش در شهر دیگر است و برایش خرجی می‌فرستد؛ پس اگر شک کند در حیات فرزندش، باز هم برای او خرجی می‌فرستد از باب رجاء و احتیاط؛ و گاه عملشان از روی غفلت بر بقاء است، مثل کسی که به خانه‌اش برمی‌گردد بدون اینکه توجّه کند به اینکه خانه‌اش باقی است یا نه».

    امّا برای اینکه جواب از دلیل سوّمشان روشن شود، باید گفت که در کتاب أوثق الوسائل آمده است:

    ادعای طرفداران اماریّت استصحاب در ایجاد ظن به بقاء، از سه منشأ می‌تواند باشد:

    ۱ ـ بالوجدان، یعنی اگر خودمان باشیم و خودمان، برای ما ظن به بقاء حاصل می‌شود، چون تحقّق پیدا کرده در زمان گذشته و اگر ما قطع نظر کنیم از عوارضی که منع می‌کنند ظن به بقاء را، در اینجا برای ما ظن حاصل می‌شود به بقاء، هرچند در بعضی موارد، عارض می‌شوند اموری که منع از ایجاد چنین ظنی می‌کنند.

    ۲ ـ بالعقل (سیره‌ی عقلایی)

    ۳ ـ بالغلبه، همان‌طور که سید صدر گفته و تبعیت کرده از وی المحقق القمی (رحمت‌الله علیهما) و حاصلش اینکه غالب در هر ممکنی، بقاء است به‌حسب افراد و جنس آن ممکن و این ظن، ملحق می‌کند مورد مشکوک را به اعم الاغلب.»

    امّا جواب از مورد اول (به‌وسیله‌ی قلب الدلیل الاوّل علی المستدل): به خاطر اینکه ما می‌بینیم که به‌وسیله‌ی چشم و وجدانمان اینکه بعضی از افراد استصحاب، مفید ظن هستند دون بعض دیگر؛ و اینکه ادّعا شده عدم افاده‌ی ظن در بعضی موارد، به خاطر عوارض خارجی است نه به ملاحظه‌ی استصحاب بما هو استصحاب و مع قطع‌نظر از عوارض. این ادّعا، نیکو و شایسته نیست، به خاطر اینکه خودشان مدّعی شده‌اند که افاده‌ی ظن در استصحاب، به ملاحظه‌ی استمرار افراد نوع و صنف، ممکن است به‌حسب استعدادشان عادتاً یا غیر از این‌ها از عوارض خارجی، چون برای مثال اگر ما غافل باشیم از زید به مدت ۱۰ سال و از امور خارجیّه که منبعث کننده‌ی ظن ما هستند قطع‌نظر کنیم، نمی‌توانیم در خودمان، ظن به بقاء زید پیدا کنیم. به این مطلب اشاره کرده است سیّد مرتضی(رحمهالله علیه)، آنجا که گفته است که همانا ثابت شده در نزد عقلا اینکه اگر کسی زید را در خانه دید، سپس از او غائب شد، شایسته نیست معتقد شود به استمرار زید در خانه مگر توسّط دلیل جدیدی و اینکه توسّط قرائن خارجیّه، ظن پیدا شود، معتبر نمی‌کند استصحاب را، به خاطر اینکه استصحاب، اثبات شیء است به خاطر تحقّق آن در زمان گذشته، نه به خاطر قرائن خارجیه.

    امّا جواب از دوّمی (سیره‌ی عقلایی) در بیانات قبلی گذشت؛

    و جواب از سوّمی که بالغلبه باشد: اینکه مشکوک را حمل بر اعم الاغلب کنیم، ممکن نیست چون انکشاف حال در بسیاری از مشکوکات، ممکن نیست تا اینکه ادّعای غلبه شود در آن، چون مقتضیات بقاء در اصناف موجودات، مختلف‌اند، آن‌هم در نهایت اختلاف؛ یعنی ما ضابطه‌ی کلی نداریم که حال مشکوکات و استمرار آن‌ها را مشخص کند، بلکه ممکن است در یک صنف مثلاً انسان، کسی از ارتفاع اندک بیافتد ولی مشکلی برایش پیش نیاید ولی شخص دیگری از همان ارتفاع بیافتد و موجب مرگش شود؛ هم‌چنین است نسبت به اَمراض وشرائط مختلف کار و زندگی و… .

    چه نیکو گفته است سیّد مرتضی(رحمهالله علیه): «اینکه اگر ما ثابت کردیم حکم را در حالت اوّل به‌وسیله‌ی دلیلی، واجب است نظر و بررسی کنیم در اینکه آیا این دلیل، شامل هر دو حال می‌شود (هم سابق و هم لاحق)؛ در این صورت، ثبوت حکم، مساوی است در هر دو حال و اینجا استصحابی صورت نگرفته است؛ و اگر دلیل ثبوت حکم در حال اوّل را اثبات کرد فقط و دوّمی خالی از دلیل بود، در اینجا جایز نیست حکم را بدون دلیل برای حالت دوّم، ثابت کنیم و برای حالت دوّم نیاز به دلیل جدیدی داریم».

    در ادامه به دلایل دیگری از طرفداران اماریّت استصحاب می‌پردازیم.

    ظاهر کلمات بزرگانی چون علّامه حلّی(رحمهالله علیه) و محقق حلّی(رحمهالله علیه)، اشاره به ظن آور بودن ثبوت سابق برای لاحق است. بنا بر گفته‌ی علّامه حلی(رحمهالله علیه):

    «القرب انّه (استصحاب) حجّه لانّ الباقی حال بقائه مستغن عن المؤثر و إلّا لزم تحصیل الحاصل فیکون الوجود اولی به و الّا افتقر و لاجماع الفقهاء علی انّه متی حصل حکم ثم وقع الشکّ فی انّه هل طرأ ما یزیله أو لا؟ وجب الحکم بالبقاء علی ما کان اوّلا و لولا القول بالاستصحاب لکان ترجیها لاحد طرفی الممکن من غیر مرجّح.»

    ظاهر کلام محقق حلی نیز چنین است که ما باید ببینیم دلیلی که این حکم را اقتضاء کرده، چگونه است؛ هرگاه به‌طور مطلق، این حکم را اقتضاء کرده باشد، لازم است آن را استمرار و ادامه دهیم؛ مثلاً عقد نکاح، به‌طور مطلق موجب حلّیّت و حقوق خاص زناشویی است، پس هرگاه اختلاف شود که آیا با گفتن یک لفظ و جمله‌ی خاصی، طلاق حاصل می‌شود یا نه می‌توان گفت که حلّیّت آن امور، قبل از خواندن این جمله‌ها ثابت بوده، پس باز هم ثابت است. کوشش این بزرگان، در این راستا است که همان دلیل پیشین را با این پشتوانه‌های عقلی، به مورد حالت دوم که حالت شک است نیز سریان دهند.

    نگارنده پس نظر در کلمات علّامه(رحمهالله علیه)، گمان می‌برد که منظور ایشان این باشد که آنچه قبلاً ثابت شده، در حالت دوم قابل ثبوت است و الّا انقلاب پیدا می‌کند از امکان ذاتی به استحاله؛ پس واجب است که در زمان دوم، قابل ثبوت باشد، همان‌طور که در حالت اوّل، این‌چنین بود؛ در نتیجه، منعدم نمی‌شود مگر به خاطر مؤثری، چون محال است خروج ممکن از یکی از دو طرفش (وجود وعدم) بدون دلیل و مؤثر. حال، زمانی که فرض، عدم علم به مؤثر است، بقائش در اعتقاد مجتهد، ارجح از عدمش می‌باشد و عمل به راجح هم واجب است. ظاهراً غرض ایشان این است که زمانی که تقدیر و فرض عدم علم به مؤثر است، بقا، ارجح می‌شود بنا‌ بر اینکه همانا آنچه اغلب در ممکنات متحقق می‌گردد، بقاء و استمرار است.

    ردّ به راین مسئله نیز گذشت، همان‌طور که از کلمات سیّد مرتضی(رحمهالله علیه) و دیگر علما، استفاده شد.

     

    ذکر این نکته ضروری است که حمل بر اعم اغلب کردن، قاعده‌ای است که قدما، طرفدارش بودند و به این قاعده استناد می‌کردند و مفادش این است که همان‌طور که در مسئله‌ی ما چون در اغلب موارد، اتّفاق می‌افتد که آنچه در زمان سابق، تحقّق پیدا کرده است، استمرار می‌یابد و معمولاً کم اتّفاق می‌افتد که آنچه ثبوت پیدا کرده است، مستمر نشود، لذا اگر در موردی، شک شد که آیا جزء مواردی است که وجودش استمرار پیدا کرده است یا نه ـ بعد از اینکه در سابق، محقق شده بود ـ، اینجا قدما می‌گویند این مشکوک را حمل می‌کنیم بر اعم الاغلب، یعنی اغلب موارد که این است که وجودش مستمر است، لذا می‌گویند ظن بر استمرارش حاصل می‌شود.

    این هم مردود است، چون: اولاً: بر فرض اینکه بپذیریم ظن به وجود سابق، به‌وسیله‌ی حمل بر اعم الاغلب پیدا می‌شود؛ این ظن که به‌وسیله‌ی حمل بر اعم الاغلب پیدا شده، هیچ پشتوانه‌ی قطعی ندارد و ما قبلاً گفتیم که اصلاً ظن پیدا نمی‌شود. همان‌طور که در حقائق الأصول آمده است، این ظن، یک ارتکاز عقلائی شأنی است و هیچ دلیل و تعبّدی بر آن نیست.

    برخلاف ارتکاز عقلای فعلی، ارتکاز عقلائی شأنی، بأدنی مناسبه رفع می‌شود، چون گفتیم این بناگذاری عقلا بر سابق، به دلایل مختلفی از جمله: ۱ ـ اطمینان به بقا، ۲ ـ رجاء و احتیاط، ۳ ـ غلبه و اینکه تعبّدی نیست یعنی ارتکاز عقلائی فعلی که شارع، آن را تأیید کرده باشد نیست، به خاطر این است که اگر ارتکاز عقلائی فعلی بود و شارع هم آن را تأیید کرده بود، ناچار باید ملاکی همراه داشت، همان‌طور که عملشان به خبر واحد که یک سیره‌ی ارتکازی فعلی است، به خاطر ملاک کاشفیّت خبر واحد است و اینکه بدون آن، نظامشان مختل می‌شود و هم‌چنین اگر ملاک داشت، در هر صورت باید به ما می‌رسید، به خاطر اینکه ما هم جزء این عقلا هستیم و حال‌آنکه اصلاً ملاکی ندیده‌ایم، چون: اولاً حدوث سابق، کاشفیّتی از بقاء در زمان لاحق ندارد و هم‌چنین نبود چنین ظنی از طریق سیره، موجب اختلال نظام نمی‌شود و لذا امور کسانی که قائل به حجّیّت استصحاب نیستند، مختل نشده است. بدین ترتیب ظاهر می‌شود فساد قول محقق نائینی(رحمهالله علیه) که گفته‌اند همانا عمل بر وفق حالت سابقه به‌وسیله‌ی الهام خدای تعالی، موجب حفظ نظام بشر از اختلال می‌شود.

    این، عمده دلایل طرفداران أماریّت استصحاب بود به همراه ردّشان؛ دلایل دیگری نیز ظاهراً دارند ولی به گفته‌ی مرحوم علّامه ملا مهدی نراقی(رحمهالله علیه): «ثمّ إعلم فی کتب القوم وجوهاً أَخری من الادّله علی حجّیّه الاستصحاب الّا أنّها لمّا کانت عند الاتّصاف غیرسدیده طوینا عنها کشحاً».

    نتیجه‌ای که می‌توان گرفت این است که وقتی توسّط متأخرین، تمام دلایل قدما مبنی بر ظن آور بودن ثبوت سابق از طریق سیره، ظن مجتهد، بنا بر حمل بر اعم الاغلب، کشیدن دلیل سابق به لاحق، اجماع و… رد شده است، تنها دلیلی که بر حجّیّت استصحاب ـ بعد از اینکه ثابت کردیم ظنی در کار نیست و اگر هم هست، ظن معتبر نیست ـ، سنّت و روایات مستفاضه هستند؛ این روایات که مضمونشان این است که: «لاتنقض الیقین بالشک بل انقضه بیقین آخر»، به صورت مطلق، بناگذاری بر سابق را مجاز شمرده‌اند و می‌گویند که یقین و ثبوت سابق را توسّط شک، از بین نبرید بلکه به‌وسیله‌ی یقین دیگر که برخلاف یقین سابق است، آن را از استمرار و ثبوت بیندازید. پس استصحاب صرفاً یک اصل عملی است که مدرک آن‌هم روایات مستفاضه است و هیچ‌گونه کاشفیّتی از حکم واقعی ندارد.

    در پایان، چه زیبا گفته است علّامه مظفر(رحمهالله علیه) که:

    اولاً: ما نمی‌پذیریم که هرجا که یقین سابق بود و شک لاحق، با توجّه به حالت سابق، برایمان ظن به بقا، حاصل شود، گرچه غالباً این‌طوری است امّا چه بسا بعد از توجّه به حالت سابقه، نه مظنّه پیدا شود و نه قطعی.

    ثانیاً: سلّمنا که همه‌جا ظن به بقا، پیدا شود، امّا این مظنّه است و دلیل بر حجّیّت این ظن چیست و کجاست؟

    ثالثاً: برفرض قبول کردیم که این ظن، ظنی است معتبر، لکن استصحاب که خودِ این ظن به بقا نیست تا شما بگوئید که مظنّه، طریق است پس استصحاب هم طریق است، بلکه استصحاب یک وظیفه (اصل) عملیّه است که مکلّف باید هنگام ظن لاحق به بقاء، به آن عمل کند؛ اگر مظنّه پیدا نمی‌کرد، حقّ استصحاب نداشت؛ تنها در صورتی که ظن به بقا، پیدا کند، حق دارد از این قاعده، استفاده کند. پس استصحاب، خودِ این ظن به بقاء نیست تا بگویید که طریقِ به‌سوی واقع است.

    ثمره‌ی مطلب

    ثمره‌ی مطلب، آنجا نمایان می‌شود که دلیل ظنی‌ای، با استصحاب، مخالفت کنند؛ در اینجا اگر قائل به اماریّت استصحاب شدیم، این دو با تمام بودن شروط تعارض، متعارض شده و قواعد باب تعارض اجرا می‌شود ولی اگر قائل به اصل بودن استصحاب شویم ـ که حق هم همین است ـ، دلیل ظنی بر استصحاب، مقدّم است چون اماره، وارد بر اصل می‌باشد.

     

    پی‌نوشت:

    ۱ ـ عنایه الأصول، ص ۳۴٫

    ۲ ـ اصول الفقه، علّامه مظفر(رحمهالله علیه)، باب استصحاب.

    ۳ ـ أوثق الوسائل، ص ۴۶۲٫

    ۴ ـ دراسات فی علم الأصول، ص ۱۳٫

    ۵ ـ حقائق الأاصول، ص ۳۹۹٫

    ۶ ـ بحوث فی علم الأصول، ص ۲۲٫

    ۷ ـ منتهی الدّرایه، ج ۷، ص ۶۹٫

    ۸ ـ دروس فی علم الأصول، ج ۲، ص ۴۷۳٫

    ۹ ـ الاصول فی علم الأصول، باب استصحاب.

    ۱۰ ـ مصباح الأصول، ج ۲، ص ۱۱۲۸۹٫

    ۱۱ ـ حواشی المشکینی(رحمهالله علیه).

    ۱۲ ـ حاشیه بر استصحاب قوانین، ص ۸۸٫

    ۱۳ ـ ایضاح الأصول، ج ۵، ص ۲۰۳ درس‌های متن کتاب کفایهالأصول آیت‌الله فاضل(رحمهالله علیه).

    ۱۴ ـ فرائد الأصول، ج ۲، ص ۵۴۳٫

    ۱۵ ـ جامعه الأصول، ص ۲۰۸٫

    ۱۶ ـ الاستصحاب، امام خمینی(رحمهالله علیه).

    ۱۷ ـ مبادی الوصول، علّامه حلی(رحمهالله علیه)، ص ۱۸۲۵۱٫

    ۱۸ ـ معالم، ص ۲۳۱٫