علم و دین فرهنگستان جهانی مطالعات تطبیقی در علم و دین، عرفان ناب اسلامی، علم و دین، عرفان مقربین، علم، دین، حکمت ناب شیعی، استاد علوی، علم و دین
کاربرد استصحاب در حقوق مدنی (بخش ۲)
منیره حق‌خواه
۱تعارض استصحاب با امارات:
اماره به معنی نشانه و دلیل است و در حقوق مدنی اماره دو قسم است: «اماره قانونی» که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده است (۱۳۲۲ ق.م) و «اماره قضایی» که اوضاع و احوالی است در خارج و به نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود. در حقوق مدنی همواره اماره قانونی را بر استصحاب مقدم می‌دارند؛ به این دلیل که استصحاب به‌عنوان اصلی عملی در مقام تردید جاری می‌شود و وجود اماره قانونی به‌عنوان قائم مقام قطع، موضعی برای تردید و در نتیجه جریان استصحاب باقی نمی‌گذارد.
نمونه بارز این مطلب را در تعارض قاعده ید و استصحاب می‌توان ترسیم کرد. بر اساس ماده ۳۵ ق.م: «تصرف به‌عنوان مالکیت، دلیل مالکیت است، مگر این‌که خلاف آن ثابت شود»؛ بنابراین هرگاه اماره ید اقتضای مالکیت شخصی را بکند و استصحاب مالکیت مالک سابق، مقتضی ملکیت او باشد، میان استصحاب و اماره ید تعارض پیش می‌آید، لذا اماره مقدم می‌گردد و بار دلیل به عهده مالک سابق است.
این ماده مبتنی بر این بحث اصولی است که اماره ید دلیل اجتهادی است و دلیل اجتهادی بر اصل عملی مقدم است. (آخوند خراسانی، ۱۴۰۹ ق، ص ۴۲۹)
در تعارض اماره قضایی با استصحاب نیز اماره را مقدم می‌داند؛ زیرا وجود اماره قضایی را علتی برای رفع تردید و ایجاد علم برای دادرسی تلقی می‌کنند که در این صورت جایی برای استصحاب باقی نمی‌ماند.
نکته قابل ذکر این است که بحث تقدم اماره بر استصحاب در علم اصول با بحث تقدم اماره در حقوق متفاوت است؛ زیرا در اصول، اماره‌ای را بر استصحاب مقدم می‌دارند که از ظنون خاصه باشد یعنی دلیل شرعی بر حجیت آن‌ها وجود داشته باشد؛ اما در حقوق، اماره قانونی و قضایی حجیت دارد، اگرچه مبنای آن دلیل شرعی نباشد؛ مثلاً انتشار قوانین در روزنامه رسمی کشور، اماره قانونی بر عالم بودن افراد جامعه به قوانین است؛ حال اگر کسی در دادگاه، مدعی جهل به قانون شود، با این‌که در موارد شک، اصل عدم العلم است، اماره قانونی مزبور بر این اصل مقدم است. درحالی‌که چنین تقدمی در شرع مطرح نمی‌باشد.
۲ تعارض استصحاب با اصول عملیه
علمای اصول، استصحاب را بر هر سه اصل عملی دیگر (احتیاط، برائت، تخییر) مقدم می‌دارند، ولی در تعارض یک استصحاب با استصحاب دیگر رابطه این دو را لحاظ می‌کنند؛ اگر این دو رابطه سببی و مسببی داشته باشند، استصحاب سببی را بر استصحاب مسببی مقدم می‌دارند؛ (همان، ص ۴۳۱) مثلاً هرگاه شخصی مدعی باشد که وکیل او با علم به عزل خود، مال او را فروخته است و بر همین مبنا تقاضای ابطال معامله را از دادگاه بکند و از طرف دیگر شک در وقوع بیع در حال بقای وکالت وجود دارد، استصحاب عدم مالکیت مشتری نسبت به مبیع فروخته شده با استصحاب بقای وکالت تعارض پیدا می‌کند. استصحاب بقای وکالت نسبت به استصحاب عدم مالکیت، استصحاب سببی است؛ زیرا شک در مالکیت مشتری ناشی از شک در بقای وکالت بوده است و با جریان استصحاب سببی (بقای وکالت)، موضوع استصحاب مسببی (عدم مالکیت) منتفی خواهد شد.
اما اگر رابطه دو استصحاب متعارض سببی و مسببی نباشد، هر دو تساقط می‌کنند و باید به سایر اصول عملیه رجوع کرد. (ملکی، بی‌تا، ص ۲۹۹)
۳ تعارض استصحاب با اصاله الصحه
اصاله الصحه به معانی مختلفی آمده است؛ ولی معنای مورد نظر ما که با حقوق مدنی نیز مرتبط است عبارت است از: «ترتیب اثر دادن بر عمل صادر از غیر» که این معنای صحت در مقابل فساد آمده است. (خویی، ۱۴۰۸ ق، ج ۳، ص ۳۲۲) در حقوق مدنی این اصل، تحت عنوان اصل صحت قراردادها مطرح است. (ماده ۲۲۳ ق.م)
تعارض استصحاب با اصاله الصحه در دو فرض متصور است:
الف) شبهات حکمی: هرگاه منشأ شک در صحت یا فساد، شک در چگونگی حکم باشد، مثلاً بیمه یا انتقال حق تألیف از جمله عقودی است که در زمان شارع مطرح نبوده است، حال اگر پس از انعقاد این قراردادها در صحت آن شک کنیم، شبهه حکمی است و طبق اصل استصحاب معامله فاسد است؛ زیرا اصل، عدم نقل و انتقال است، ولی طبق اصاله الصحه باید به صحت قرارداد حکم نمود.
در حل تعارض این دو اصل میان فقها اختلاف نظر وجود دارد، بعضی استصحاب و بعضی اصل صحت را مقدم می‌دارند. (کاتوزیان، ۱۳۷۱ ش، ج ۲، ص ۳۵۴) اما با توجه به اطلاق ماده ۲۲۳ ق.م به نظر می‌رسد که در تحلیل حقوقی بایستی به تقدم اصاله الصحه قائل بود.
ب) شبهات موضوعی: هرگاه عقدی واقع و در صحت و فساد آن تردید شود و منشأ شک، تردید در تحقق شرایطی باشد که بدون آن شرایط، عقد فاسد خواهد بود، شبهه مزبور، شبهه موضوعی است؛ مثلاً در ارتباط با عقد واقع شده، اگر ادعا شود که مورد معامله قابلیت انتقال نداشته است یا طرفین معامله اهلیت انجام معامله را نداشته‌اند، اجرای اصل صحت با اصل عدم انتقال، تعارض پیدا می‌کند.
در تقدیم اصل صحت بر استصحاب در شبهات موضوعی نیز اختلاف نظر وجود دارد. بعضی معتقدند که اگر اصاله الصحه را از امارات بدانیم در هر صورت بر استصحاب مقدم است، ولی اگر آن را یک اصل عملی بدانیم، استصحاب موضوعی بر اصاله الصحه مقدم می‌گردد. (انصاری، ۱۴۱۱ ق، ج ۲، ص ۴۰۵) بعضی دیگر اصل صحت را در موردی جاری دانسته‌اند که شک در فساد ناظر به ارکان اصلی عقد نباشد، ولی هرگاه در اهلیت طرفین یا قابلیت مورد معامله تردید وجود داشته باشد، استصحاب موضوعی بر اصل صحت مقدم می‌گردد. (خویی، ۱۴۰۸ ق، ج ۳، ص ۳۳۸)
در تحلیل حقوقی گفته شده است که ماده ۲۲۳ ق.م هم عموم قاعده را می‌رساند و هم این قید را که اصل تنها برای معامله «واقع شده» تأسیس گردیده است. ماده ۲۲۳ ق.م وقوع حقوقی معامله را در نظر دارد و نه وقوع عرفی آن را، ولی چون احراز تمام شرایط درستی و نفوذ عقد، حکمت تأسیس اصل را از بین می‌برد، باید آن را به «وقوع ظاهری» تعبیر کرد و همین اندازه که ارکان حقوقی عقد به ظاهر جمع آمد، آن را «واقع شده» دانست. رکن اساسی هر عقد وقوع تراضی است، پس شک در وقوع تراضی بی‌گمان شک در وقوع عقد است و استناد به اصل صحت آن را از بین نمی‌برد. (کاتوزیان، ۱۳۷۱ ش، ج ۲، ص ۳۶۸) بدیهی است که اتخاذ هریک از مبانی فوق تأثیر بسزایی در حل‌وفصل مسائل حقوقی خواهد داشت؛ مثلاً بر اساس ماده ۱۲۱۳ ق.م، اعمال حقوقی مجنون ادواری در حال افاقه نافذ است، مشروط بر آن‌که افاقه او مسلم باشد، حال اگر مجنون ادواری، عملی حقوقی را انجام دهد و تردید شود که آن عمل در حال جنون بوده یا افاقه، مقتضی اصل چیست؟
پاسخ به این سؤال بنا به هریک از نظرات مربوط به تقدم استصحاب بر اصاله الصحه متفاوت است. چنانکه بعضی گفته‌اند: با شک در اهلیت یکی از متعاملان، محل جریان اصاله الصحه نخواهد بود و مقتضی اصل، استصحاب بقای جنون در حین معامله است. (امامی، ۱۳۷۲ ش، ج ۵، ص ۲۶۳) بعضی دیگر گفته‌اند مفاد اصل صحت در قراردادها و استثنایی بودن عدم اهلیت اقتضا دارد که مدعی کسی باشد که عقد را باطل می‌داند و هم او باید عارضه جنون را به هنگام تراضی اثبات کند. (کاتوزیان، ۱۳۷۱ ش، ج ۲، ص ۳۹)
نتیجه:
خلاصه مقاله را در چند بند می‌توان ارائه نمود:
۱ نظام حقوق مدنی کشور ایران که بر اساس نظام فقهی شیعه استوار است، کاملاً از نظریه‌های اصولی صاحب نظران علم اصول متأثر است و موشکافی مباحث حقوقی بدون امعان نظر به این اصل مهم نمی‌تواند عاری از خطا و انحراف باشد؛ بنابراین تحلیل حقوق مدنی بر اساس مبانی اصولی مستلزم آن است که قبل از ارائه یک تحلیل صوری و غیرعلمی، نظریه‌های مختلف اصولی در هر بحث منقّح گردد و نظریه‌های برگزیده در هر بحث معیار تحلیل قرار گیرد.
۲ بررسی کاربرد اصل استصحاب به‌عنوان یک مبحث اصولی در وضع قوانین مدنی و یا تفسیر و اجرای آن، گویای تأثیر این اصل در حقوق مدنی است. گرچه در آثار حقوقی غالباً از این زاویه به مباحث حقوقی نگریسته نشده است؛ به‌عنوان مثال در تبیین اصل استصحاب، سیره عقلا مدنظر قرار گرفته است و حال آن‌که سیره عقلا در علم اصول به‌عنوان مبنای استصحاب مورد پذیرش قرار نگرفته است.
۳ حجیت اهل استصحاب در اصول فقه و حقوق مدنی قطعی است ولی آرای علما نسبت به کیفیت و مواضع اجرای این اصل متفاوت است و وجود این اختلاف مبانی، قوانین و حقوق مدنی را تحت تأثیر خود قرار داده است. لذا در تحلیل حقوقی قبل از هر چیز می‌بایست در موارد زیر موضع مشخصی اتخاذ گردد:
الف) آیا استصحاب یک اماره فقهی و یک دلیل اجتهادی است و یا یک اصل عملی و دلیل فقاهتی؟
ب) آیا استصحاب در جمیع اقسامش حجت است؟
ج) در صورت پذیرش جریان استصحاب کلی، آثار شرعی و حقوقی جریان این نوع استصحاب چیست؟
د) آیا استصحاب حکم مخصص و اصل تأخر حادث حجیت دارد؟
ه) در صورت تعارض استصحاب با سایر ادله، حق تقدم با کدام دلیل است؟
چنانکه در مقاله آمده است پاسخ به سؤالات فوق بیانگر مواضع مختلف اصولی است و اساساً در آثار حقوقی از این منظر به تحلیل قوانین مدنی پرداخته نشده است، حال آن‌که قانون‌گذار با پیروی از نظر مشهور فقها در حقیقت از این مبانی پیروی کرده است.
۴ ارتباط عمیق بحث استصحاب با امر قضا گویای اهمیت این بحث در دادرسی است.
۵ توجه صاحب نظران به ارتباط متقابل علم اصول با علم حقوق، می‌تواند منشأ اثرات شگرفی در گستره اصول فقه و حقوق گردد.
کتاب‌نامه:
قرآن کریم
- آخوند خراسانی، محمدکاظم، کفایه الاصول، چاپخانه مهر، چاپ اول، ۱۴۰۹ ق
- العاملی (شهید ثانی)، زین‌الدین بن علی، مسالک الافهام، تحقیق و نشر مؤسسه معارف اسلامی، چاپخانه دانش، چاپ اول، بی‌تا
- امامی، سید حسن، حقوق مدنی، چاپخانه اسلامیه، چاپ سوم، ۱۳۷۲ ش
- انصاری، شیخ مرتضی، فرائد الاصول، بیروت، مؤسسه الأعلمی، چاپ اول، ۱۴۱۱ ق
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق اموال، چاپخانه احمدی، چاپ دوم، ۱۳۷۰ ش
- خویی، سید ابوالقاسم، مصباح الاصول، انتشارات الغدیر، چاپ چهارم، ۱۴۰۸ ق
- طوسی، ابی جعفر محمد بن حسن، المبسوط، انتشارات مکتبه المرتضویه لاحیاء الآثار الجعفریه، بی‌تا
- قانون آیین دادرسی مدنی
- قانون مدنی
- کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، انتشارات بهنشر، چاپ سوم، ۱۳۷۱ ش
- محقق داماد، مصطفی، قواعد فقه، چاپ مهر، چاپ اول، ۱۳۷۴ ش
- محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپخانه دفتر نشر فرهنگ اسلامی، بی‌تا
- مظفر، محمدرضا، اصول الفقه، انتشارات مؤسسه اسماعیلیان، بی‌تا
- ملکی، میرزا حبیب‌الله، تلخیص الاصول، چاپخانه مصطفوی، بی‌تا
- موسوی الخمینی، سید روح‌الله، الرسائل، چاپ علمیه قم، بی‌تا
- موسوی بجنوردی، میرزا سید حسن، القواعد الفقهیه، انتشارات اسماعیلیان، چاپ دوم، ۱۳۷۱ ش
- ولائی، عیسی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، چاپ مهارت، چاپ اول، ۱۳۷۴ ش
_____________________________________
** کار ارزیابی این مقاله از تاریخ ۲۱/۱۰/۸۱ آغاز شد و طی دو مرحله ارزیابی در تاریخ ۲۰/۱۱/۸۱ به پایان رسید.
۱- با این تعبیر استصحاب از استصحاب قهقرایی و همچنین قاعده یقین متمایز می‌شود.
۲- برای مطالعه بیشتر ر.ک: مظفر، بی‌تا، ج ۲، ص ۲۸۰؛ انصاری، ۱۴۱۱ ق، ج ۲، ص ۳۵۵
۳- جهت مطالعه بیشتر ر.ک: موسوی الخمینی، بی‌تا، ج ۱، ص ۹۰ به بعد؛ آخوند خراسانی، ۱۴۰۹ ق، ج ۲، ص ۳۸۸
۴- ماده ۱۲۴ ق.م مقرر می‌دارد: اگر از قدیم سر تیر عمارتی روی دیوار مختص همسایه بوده و سابقه این تصرف معلوم نباشد باید به حال سابق باقی بماند و اگر به سبب خرابی عمارت و نحو آن سر تیر برداشته شود، صاحب عمارت می‌تواند آن را تجدید کند و همسایه حق ممانعت ندارد. مگر این‌که ثابت نماید وضعیت سابق به‌صرف اجازه او ایجاد شده بوده است.
۵- عموم استغراقی آن است که حکم شامل هر فرد موضوع شود و به تعداد افراد موضوع حکم وجود داشته باشد.
۶- عموم مجموعی آن است که حکم برای مجموع افراد ثابت باشد، بطوریکه مجموع افراد یک موضوع برای حکم باشند.
